Применение акредитивної форми розрахунків у внутрішньому, а міжнародному оборотах

Введение

…2.

Різновиду аккредитивов…4.

Правові джерела. Міжнародна судова практика…7.

Права й обов’язки сторон…10.

Юридична природа…20.

Комментарии…22.

Литература

…25.

Перед кожним суб'єктом господарювання, заключающим зовнішньоекономічну угоду, пов’язану з виконанням або прийняттям виконання грошового зобов’язання, стоїть проблема вибору методу платежу. Поняття методу платежу що склалося у торгівлі, є широким і більше комплексним, ніж використовуване у вітчизняному фінансовому праві поняття форми розрахунків. Якщо останнє охоплює лише формально-юридичні боку розрахункової операції (правничий та обов’язки сторін, форма документообігу), то метод платежу поруч із ним входять також економічний бік зовнішньоторговельної операции.(1) Через війну об'єднання правових і соціальних економічних критеріїв все методи платежу України в міжнародній торгівлі можливо вибудувати як певної парадигми, на крайніх полюсах якої методи платежу, максимально вигідні до котроїсь із сторін у збитки інтересам інший, а ближчі один до центру — ті, що більш врівноважують баланс інтересів покупця (платника) і продавця (одержувача средств).

Найбільш диспропорционально розподілені інтереси сторін при використанні авансовий платіж і платежу відкрите рахунок. Власне ці два методу платежу — дзеркальне відображення одне одного з тією відмінністю, що всі переваги, які творяться у першому у продавця, у другому набуває покупець. Авансовий платіж у повній контрактної сумі передбачає фактично кредитування продавця які з перенесенням всіх ризиків на покупця. Платіж відкрите рахунок передбачає зворотне: товарний кредит на користь покупця лише потім — оплату поставлених товарів. Інтереси сторін більш врівноважені, проте значні переваги покупця все-таки залишаються, під час використання чистого інкасо. Цей метод платежу передбачає посередництво банку, котрий за поставкою товару відсилає покупцю фінансові документи (векселі, чеки) з вимогою платежу (для перекладних векселів — акцепту). Інтереси продавця захищені в значно більшому ступеня, коли фінансові документи супроводжуються комерційними (коносаменты, інвойси, страхові свідоцтва тощо.), передача яких покупцю проти платежу здатна передати правової титул на товари, або легітимувати його як належного їх одержувача. Цей метод платежу іменується документарным інкасо. І все-таки основною вадою інкасової операції для продавця є твердої гарантії платежа.(2) Тому максимально прийнятним у разі варіантом нього є прийняття такого зобов’язання банком, в платоспроможності якого продавець не сумнівається. Таким методом є документарный акредитив, що передбачає оптимально можливе поєднання інтересів сторін, бо між продавцем і покупцем з’являється банк — свого роду незалежний арбітр, який убезпечить платіж, але лише з наданні продавцем документів (звідси визначення — документарный), підтверджує факт належного виконання ним зобов’язання зробити поставку.

Поняття акредитив вживається у широкому і вузькому значенні терміна. У вузькому значенні (ніж формою безготівкових розрахунків й як певне юридичне поняття) акредитив є умовне зобов’язання банку здійснити платіж третій особі (бенефициару), видане за дорученням імені клієнта й на зазначених їм умовах. Умовою вступу зобов’язань з є пред’явлення бенефициаром належних документів, вказаних у умовах акредитива й раніше певних клієнтом у «заяві для відкриття акредитива. У широкому значенні (як засіб платежу) акредитив охоплює сув’язь взаємовідносин сторін зовнішньоекономічної угоди: продавця та покупця (або сторін іншого основного договору, лежачого під аркушами акредитива, наприклад, підрядника, і замовника), банку-емітенту, авизирующего банку, рамбурсирующего банку, і навіть перевізників, страхової компанії тощо. З правової погляду крім одностороннього зобов’язання банку-емітенту акредитив сприймається як об'ємний комплекс договірних відносин між інші учасники операції, що випливають із договору банківського рахунки і заяви клієнта про відкриття акредитива, договору про встановленні кореспондентських відносин між банками, кредитного договору (якщо кредит відкривається з допомогою позикових коштів), договору продажу-купівлі чи договору, лежачого під аркушами відкриття акредитива і др.

Використання акредитивної форми розрахунків відкриває широкі можливості на фінансування однієї зі сторін основного договору, як шляхом використання комерційного, і банківського кредиту. Комерційний кредит покупцю може надаватися з допомогою акредитивів з розстрочкою платежу. Банківський кредит покупцю має місце під час відкриття акредитивів з допомогою банку і непокритих акредитивів, соціальній та різні види акцептных кредитів (виставляння покупцем векселів за отримані товари безпосередньо на банк). Комерційний кредит продавцю надається з використанням т.зв. «акредитивів із червоною застереженням». Банківський кредит продавцю може мати форму негоціації векселі (тобто. купівлі або обліку, супроводжуваних индоссированием векселі на користь банку), що був продавцем, або придбання банком ще що надійшла по акредитиву виручки з негайним платежем клієнту. Можливі й інші виходи фінансування чи поєднання хіба що названных.

Історично первинної формою акредитива були т.зв. кредитні письма (3), які у середньовіччі як найпростіша форма переказування грошей для подальшого отримання іншому місці. Вирушаючи в дорогу, мандрівник, щоб уникнути піддаватися ризику втрати суми, здавав її своєму банкіру, який замість надавав умі кредитне лист, що давала право після прибуття звернутися до місцевому банкіру по одержання зазначеної у кредитному листі суми. Надалі два банкіра самостійно полагоджували свої претензії друг до друга. Фактично акредитив розвився з тієї ж історичної форми банківського документа, як і перекладної вексель. Цим можна пояснити те, що різні здавалося б платіжні документи мають у рисах багато спільного. Акредитивні листа на своєї початкової функції (обслуговування неторговельних операцій фізичних осіб) зустрічаються, щоправда, рідко замислюємося й по сьогодні. Зокрема емісією не так давно займався колишній Ощадбанк СССР.

Використовуються акредитиви і у внутрішніх розрахунках (гол. VI Положення про безготівкових розрахунках в РБ, утв. НБ РБ 31.01.97 р.(, проте набагато рідше. Основною причиною те, що у внутрішньодержавних розрахунках підвищені гарантії платежу для продавця можуть досягатися іншими засобами (наявність дієвих важелів судового захисту). Разом про те, у внутрішніх розрахунках цьому тлі чітко виявляються такі недоліки акредитива як відносна дорожнеча і тривалість документооборота.

Документарный акредитив як інструмент розрахунків у зовнішньоторговельних операціях зобов’язаний своєю появою їх різкого зростання у середині ХІХ ст. (див: R.L.Jordan. W.D.Warren. Commercial law. New York. 1992. p.445). Паралельно виникла потреба у міжнародної уніфікації і правил використання акредитивів. Цю роль він взяла Міжнародна торговельна палата (МТП), що з 1993 р. початку видавати періодично пересматриваемые Уніфіковані правил і звичаї для документарних акредитивів. У час діє шосту редакцію 1993 р. (публікація МТП № 500, яка згодом для зручності відповідно до англійським варіантом абревіатури називатиметься UCP 500).

РІЗНОВИДУ АККРЕДИТИВОВ.

У акредитивної операції бере участь кілька сторін, кожна з яких має усталене найменування. Банк-емітент фінансова установа, чиє зобов’язання зробити платіж, власне, і іменується акредитивом в вузькому значенні. Приказодатель (аппликант) — клієнт, за дорученням якого банк-емітент відкриває акредитив; покупець по основному договору. Бенефіціаром — обличчя, на користь якого відкритий акредитив; покупець по основному договору. Виконуючий банк — банк, уповноважений емітентом зробити перевірку документів і майже платіж. Авизирующий банк — банк, що сповіщає бенефициара про відкриття акредитива. Підтверджує банк — банк, розмежує перед бенефииаром по акредитиву поруч із банком-емітентом. Рамбурсирующий банк — банк, фактично капітуляційний суму платежу на користь бенефициара. Це основні учасники акредитивній операції, причому часто-густо і той ж банк може виступати у різних функціях: так, авизирующий банк може і в ролі виконуючого, і що підтверджує; підтверджує банк зазвичай є виконуючим; банк-емітент може фактично виступати й у ролі приказодателя, якщо відкрив кредит за власними операціям і південь від власного імені Ілліча та т.п.

Є певні специфічні різновиду акредитивів. Перш всього, кожен акредитив повинен ясно вказувати, є він відзивним (тобто. можливо, у будь-який час анульований банком-емітентом) чи безвідкличним. При відсутності такого вказівки акредитив вважається безвідкличним (ст. 6 «з» UCP 500). У цьому відзивний характер фактично позбавляє акредитив усіх її переваг проти іншими формами розрахунків й на практиці застосовується вкрай редко.(4).

Залежно від змісту самого аккредитивного зобов’язання розрізняють акредитиви: і з платежем по пред’явленні документів; з платежем з розстрочкою; в) виконуваний шляхом акцепту векселі, виставленого на банк-платник; р) виконувані шляхом негоціації векселя.

У практиці міжнародної торгівлі усталилися певні традиції, і переваги у виборі форм платежу по акредитиву. Англо-американський тип акредитива здебільшого пов’язаний із використанням векселі (навіть коли він підлягає оплати за пред’явленні). Оплачуваної банком-емітентом. Використання векселі чуже європейському типу, який передбачає, як правило, здійснення платежу проти документів авизирующим банком. Чільну увагу надалі приділено європейському (поширеному у Європі, а й, наприклад, в латиноамериканських країнах) типу аккредитива.

Там, коли банк-емітент перебуває в території іноземної держави, бенефіціаром найчастіше позбавлений належних засобів правової захисту у разі неплатежу із боку останнього (необхідність порушення справи в самісінький суді іноземної держави, проблеми з його виконанням за відсутності домовленості про правову допомогу між двома країнами й т.п.). Щоб уникнути, ні з метою захисту національних інтересів бенефициара від політичних, валютноперекладних та інші ризиків, використовується підтверджений акредитив. Якщо непідтверджений акредитив — це умовне зобов’язання зробити платіж банку-емітенту, то підтверджений — це солідарне зобов’язання двох банків, як емітента, і що підтверджує банку, який звичайно лежить у тому самому державі як і бенефициар.

Якщо подаючи до банку заяву про відкриття акредитива, приказодатель одночасно представляє банку-емітентові суму, з допомогою якою має проводиться платіж, такий акредитив іменується вкритим. В усіх інших випадках, коли емітент приймає він кредитний ризик (мають на увазі можливість платежу на користь бенефициара рахунок власних коштів), акредитив є непокрытым.

Компенсаційний акредитив є зобов’язанням, служить забезпеченням іншого акредитива. Наприклад, покупець відкриває акредитив на користь посередника (комісіонера), а останній використовує його як покриття під інший акредитив, що він відкриває користь комитента.

Оскільки в багатьох американських штатах існує заборона видачу гарантій банками, фінансова індустрія США виробила специфічну різновид гарантійних зобов’язань — резервний (stand-by) акредитив, який погоджуючись на вимоги UCP (ст.1), до того ж час виконує геть в іншу господарську функцію: це форма розрахунків, а зобов’язання банку-емітенту гарантувати платіж у іншій формі із боку приказодателя. Рада Управляючих Федеральній резервній системи США визначив резервний акредитив як «зобов'язань, видане емітентом бенефициару виплатити суми, взяті позичає чи отримані як передоплати чи зараховані з цього приводу боку за угодою (клієнта) чи здійснити платіж має значення докази заборгованості боку за угодою або здійснити платіж у разі будь-якого невиконання зобов’язань стороною по угоді». Резервний акредитив створює початкове зобов’язання банку, незалежне основної комерційної угоди, її умов і засобів захисту. Власне — це незалежна банківську гарантію, наділена до форми акредитива.

Акредитив з «червоною застереженням» дозволяє бенефициару отримати аванс в рахунок акредитива досі відвантаження товару і передачі товарнорозпорядчих документів. Сутність та призначення таких акредитивів легше зрозуміти, звернувшись до історії започаткування: акредитиви з «червоною застереженням» з’явилися торік у практиці аукціонної торгівлі вовною (в Австралії, Нової Зеландії, Африці), коли європейські импортеры-аппликанты надавали в такий спосіб аванс своїм агентам у країнах до участі в аукціонах з її оптової закупке.

Без перебільшення унікальну правової ситуації є перекладні (трансферабельные) акредитиви. Ця унікальність виявляється у тому, що зроблено передачу акредитива першим бенефициаром другому означає передачу як прав кредитора (по грошовому зобов’язанню), а й обов’язків боржника (зобов'язань боржника здійснити поставку товару по основному договору). Інакше кажучи — трансфер акредитива — те й поступка вимоги, і переклад боргу одночасно. Переклад акредитива вимагає обов’язкового згоди цього з боку банку, уповноваженого провести платіж. По думці К. Шмиттгоффа, «перекладної вексель кидає виклик традиційної класифікації переходу прав», (lbid)(5). UCP 500 (ст.48) містять важливі правила для перекладу. Основні їх: переклад акредитива допускається, коли він спочатку визначений перекладної; аналогічно як диспозитивної норми викладено правило, що акредитив може перекладається лише одне раз. Від перекладу відрізняється поступка виручки по акредитиву (ст. 49 UCP 500), що у плані є поступку початковою бенефициаром права вимоги наступному бенефіціаром, яка може здійснюватися і з повідомленням, і без сповіщення банкуэмитента.

ПРАВОВІ ДЖЕРЕЛА. МІЖНАРОДНА СУДОВА ПРАКТИКА.

Масове й беззастережне використання правил, видаваних неурядової міжнародна організація, якою є МТП, особливо з урахуванням їхньої можливих колізій до нових норм національного законодавства, далеко ще не безперечно. Постає питання про їх юридичному статусу й юридичної силі. Підходячи до вирішення цієї проблеми, такий авторитетний фахівець у галузі міжнародного права як Шмиттгофф (C.M. Schimtthoff. Cit. opt) визначає Уніфіковані правила як звичай (usage) міжнародної торгівлі, до того ж час підкреслюючи труднощі в визначенні правил застосування та його юридичної сили. Аби вирішити цієї завдання він вибудовує загальну класифікацію звичаїв міжнародної торговли:

1) нормативні торгові звичаї а) законні звичаї; б) універсальні обычаи.

2) договірні торгові звичаї а) транснаціональні формуляри; б) інші обычаи.

3) фактичні торгові обычаи (6).

Якщо UCP належать до категорії 1(б), всі вони застосовуються незалежно від волі банку-емітенту. Якщо до категорії 2(а), то тексті акредитива обов’язково мусить бути посилання UCP. Комерційний суд Брюсселя у вирішенні від 16.11.78 г. також дійшов висновку, що UCP застосовують у правовідносинах сторін, котрі під час свою господарську діяльності зазвичай використовують акредитиви, незалежно від наявності прямого угоди про їхнє застосуванні. У Франції у вирішенні Касаційного суду підкреслено, що UCP мають такої ж нормативний ефект, як і Цивільного кодексу. Ще раніше, в 1976 р. Комерційний суд Парижа відхилив твердження одній з які сперечаються у справі сторін у тому, що UCP є лише рекомендацію. У рішенні говорилося що перестороги стосовно відбивають звичаї, є джерелом права, і як таких можуть діяти за відсутності прямо вираженої посилання них сторін, якщо де вони виключили у тому чи іншого ступеня їх застосування. І на цій ж позиції стоїть судова практика Італії, США, ФРН та інших країн, яка заперечує обов’язковість посилання UCP в умовах акредитива їхнього применения.

Цікавий статус UCP в американському праві. Річ у тім, що в ній акредитивні операції безпосередньо врегульовані в разд.5 Одностайної торгового кодексу (ЄТК) США. Однак у кількох штатах шляхом відповідної застереження усунути застосування національного права на UCP, причому не лише у зовнішній, а й у внутрішній торговле.

Статус UCP у Білорусі визначено у «Інструкції про банківських операціях по міжнародним розрахунках» Національного банку України Республіки Білорусь у від 2 вересня 1998 р. № 95. Відповідно до ст. 3 цієї інструкції «При здійсненні операції з міжнародним розрахунках у вигляді документарного акредитива уповноважені банки і їхні клієнти керуються справжньої інструкцією, а також застосовують становища Уніфікованих правив і звичаїв для документарних акредитивів МТП у редакції № 500.(7) При авизовании акредитива учавствующим у ньому банкам у системі SWIFT у форматах 7-й категорії акредитив підпорядковується Уніфікованим правилам без спеціальної застереження звідси, тоді як тексті повідомлення не сказано про інше.» Cледует зазначити щодо появи даної інструкції становище UCP 500 був цілком певним. Відповідно до ст. 56.1 ДК РБ прав і обов’язків сторін зовнішньоторговельної угоди застосовується коллизионная прив’язка до Закону місця укладання угоди, якщо боку не домовилися про інше. У групі тих випадку, коли текст акредитива містить посилання його підпорядкування UCP, останні фактично набувають силу подібних договірних умов. Проте ст. 1 UCP 500 говорить, що «є обов’язковими всім зацікавлених сторін перебуває за відсутності прямо вираженого угоди про іншому». На відміну від редакції UCP 1983 г. (UCP 400) з фактично зникла фраза про обов’язковість посилання підпорядкування UCP, тобто. фактично введена презумпція їх застосування. Така презумпція міститься й у правилах телекомунікаційної системи SWIFT, з якої авизируется більшість акредитивів. Вочевидь, що «застосування UCP в контексті білоруського законодавства за відсутності посилання них же в тексті акредитива потребує відповідної санкції цього, виданої в рамках національної правової системы.

Визначившись із статусом UCP, слід зазначити, що, попри своє щонайширший поширення, Уніфіковані правила не охоплюють всіх сторін акредитивною операції. Власне UCP регулюють лише акредитив в вузькому значенні, як одностороннє зобов’язання банку-емітенту перед бенефициаром, залишаючи незатронутыми багато відносини між банками, між приказодателем і бенефициаром, між приказодателем і банком-емітентом. Стосунки між банком-емітентом і банком, що забезпечує безпосереднє уявлення коштів бенефициару, врегульовані й інші виданні МТП — Уніфікованих правилах по міжбанківському рембурсированию по документарным акредитивам (публікація № 525). URR 525 застосовуються, якщо банк-емітент зробив застереження це у тексті рамбурсных повноважень. Проте за використанні акредитивів системою SWIFT, URR 525 застосовуються автоматично, якщо умови акредитива не містять застереження про ином.

Разом про те навіть використання UCP і URR у взаєминах сторін не знімає питання про вибір применимого права. Та й сам ознайомлення з текстами Уніфікованих правил, написаних максимально доступним мовою, дозволяє судити, що їх адресовано передусім банківським службовцям, а чи не юристам. Про це свідчить і самі техніка документів, разюче відрізняється від юридичної техніки інших міжнародних конвенцій, і навіть національного законодавства у галузі громадянського обов’язку і торгового права: уникнення використання спеціальної юридичної термінології, виправдатись нібито відсутністю Уніфікованих правилах відсилочних, бланкетных і коллизонных і ін. Тому йдеться про виборі для поповнення змісту правил права, що у ролі применимого.

Природно, що цей підхід впирається у фактичні відмінності національних коллизионных норм. У зарубіжній науці вжито спроби якимось чином сформулювати загальні підходи до вирішення цієї проблеми. Так Куркела, аналізуючи напрями розвитку міжнародної приватного права (МПП) до цього сфері, зазначає яка з’явилася останнім часом тенденцію обрання учасниками як применимого своєї національної права, що він називає «homeword trend». Разом про те, на його думку, в ролі применимого було б оправданнее використовувати коллизионную прив’язку право країни банка-плательщика. До. Шмиттгофф висуває три гіпотези в деяких випадках підтверджених судової практикою, про визначення в акредитивній операції применимого права: 1) у взаєминах клієнт — банкемітент застосовуватися має право країни, відбувається діяльність банк і відкривається акредитив; 2) у взаєминах бенефіціаром — банкемітент і бенефіціаром — авизирующий банк найтісніше пов’язаної системою права є право країни авизирующего банку; 3) вона ж може застосовуватися для відносин банку-емітенту з авизирующим банком. Там, коли аккредитивное зобов’язання виповнюється з допомогою векселі, уживане право визначатиметься з урахуванням вексельних норм, зокрема, для що у ній держав із урахуванням норм Женевської конвенції, має метою дозвіл деяких колізій законів про перекладних і найпростіших векселях 1930 г.

Нарешті, взаємини сторін акредитивній операції крім UCP і національного права, обраного як применимого значною ступеня коригуються правилами внутрішньої валютної регулювання держав учасників операції. Виду свого безумовного пріоритету над UCP, соціальній та силу свого экстерриториального характеру дії валютне законодавство здатне значною мірою визначати і навіть диктувати умови акредитива (у Білорусі наприклад, обмежувати терміни комерційного та банківського кредитування учасників акредитивною операції, і навіть мети, строки й порядок використання придбаної на внутрішньому ринку або що надійшла як виручки іноземної валюты).

ПРАВА І ОБОВ’ЯЗКИ СТОРОН.

«Недостатньо правової» характер UCP змусив доктрину сформулювати свого роду загальну частина UCP, визначальну основні засади їх застосування. Насамперед слід враховувати, що акредитив є розумний компроміс інтересів всіх сторін-учасниць: для продавця — одержання ролі платника надійного банку, в платоспроможності якого не сумнівається; для платника — у тому, що платіж буде зроблений лише з отриманні усіх необхідних документів, названих їм під час відкритті акредитива і підтверджують факт поставки. Для банкуемітента, приймаючої він ризики як продавця, і покупця, вводяться численні пільги і послаблення. Так несе відповідальності за: форму, повноту, точність, справжність чи юридичне значення будь-яких документів або які у них умов; опис, кількість, якість, кондиционность, упаковку, доставку, цінність чи фактичне наявність вказаних у документах товарів, а рівно за сумлінність, дії і/або бездіяльність, платоспроможність, виконання зобов’язань, комерційну репутацію вантажовідправника, перевізників чи страховиків товару чи від іншого особи (ст. 15 UCP); наслідки затримки і/або втрати у шляху жодних повідомлень, листів чи документів, за затримку, і навіть спотворення й інші помилки, виникаючі під час передачі телекомунікаційних повідомлень, за помилки у перекладі і тлумаченні технічних термінів (ст. 16 UCP); наслідки подій, зазвичай толкуемых як форс-мажор (ст. 17 UCP); за невиконання переданих інструкцій іншим боком, навіть Якщо ця інша сторони обрані їм самостійно (ст. 18 UCP). У відносинах з приказодателем, неисполнившим тим чи іншим чином свої зобов’язання перед банком-емітентом (наприклад, непредставившим покриття під платіж, вироблений на користь бенефициара), банк емітент може утримувати товарораспорядительные й інші вантажні документи, що ускладнить або унеможливить розпорядження приказодателем, котрі вступили на його адресу вантажем. Натомість, та інші банки, залучені банком-емітентом до виконання акредитива, вправі негайно відмовитися від виконання інструкцій із повідомленням останнього (ст. 7 UCP 500, 9"d" URR 522).

Зазначені норми дозволяють сформулювати дві основні принципу: ф) автономії акредитива; б) суворого відповідності. Принцип автономії акредитива виражений у конкретних статтях UCP і URR: акредитив зі своєї природі є угоду, відокремлену від договору продажу-купівлі чи договору (вв), де вона то, можливо грунтується, і банки ні з жодному разі пов’язані і зобов’язані займатися такими договорами, навіть тоді як акредитиві є якась або посилання такий договір; аналогічно клієнт в результаті своїх взаємин між банком-емітентом чи бенефициаром не може пред’явити претензію за зобов’язаннями банку зробити платіж, оплатити чи акцептувати перекладної (ые) вексель (я) (тратти) чи негоциировать і/або виконати будь-які зобов’язання в акредитиву (ст. 3 «a» UCP 500); за умови що виконуючий банк перестав бути які б банком, виконання банком-емітентом не ставить виконуючого банку будь-якого зобов’язання виробити платіж, платіж з розстрочкою, акцептувати тратти чи зробити негоціацію (ст.10"c" UCP 500); рамбурсное повноваження є від акредитива, який має у ньому є посилання й рамбурсирующий банк не пов’язаний його умовами, навіть якщо рамбурсные повноваження містять посилання такий акредитив (ст. 3 URR 522). Як однієї з проявів принципу автономії може бути заборона виставляти векселі у межах акредитивною операції безпосередньо на покупця (ст.9"b" «iv» UCP 500). Отже, як сам акредитив незалежний від будь-яких договорів між продавцем і покупцем, між банками, які беруть участь в операції, і ці інші угоди не залежить від умов акредитива. Говорячи правовим мовою — акредитив (коли він безвідзивний) представляє собою односторонню абстрактну угоду, у якій банк-емітент немає права відмовитися від виконання зобов’язання з посиланням на невиконання зустрічного іншої (наприклад, непостачання товару покупцем). Тим паче за загальним правилом немає права посилатися таких обставини покупець який взагалі є стороною акредитивній (у вузькому значенні терміна) сделки.(8).

Разом про те, хоча UCP і містять ніяких застережень, дозволяють банкуемітенту відмовити в платежі бенефициару у разі невиконання контрактних зобов’язань останнім, національна судова практика деяких країн, виходячи з внутрішньому процесуальному законодавстві, виробила певні винятки з принципу автономії акредитива. Так, мови у Франції приказодатель, відповідно до рішення Апеляційного Судна Парижа від 15 червня 1950 г., був управомочен звернутися до суду за накладенням арешту на акредитив з ялиною перешкодити платежу на користь бенефициара. Щоправда пізніше Касаційний Суд (15.10.1981г.) відмовив приказодателю у праві накласти арешт, вважаючи, що безотзывность акредитива перешкоджає кожному позову, має наслідком параліч механізму. Таке рішення, спочатку що стосувалася випадку арешту, практикується щодо зобов’язання, що з договором, у якому грунтується акредитив, згодом було поширене на випадки, коли привид арешту є стороннім основному договору. Але у випадку шахрайства бенефициара, судова практика дозволяє приказодателю блокувати акредитив. Шахрайством вважаються випадки уявлення фальшивого документа (наприклад коносамента) чи подання брехливих даних (наприклад, товар, оголошений у фактурі, відповідає товару, переданою експедитору), і навіть випадки, коли сам акредитив є фальшивою. Але арешт може бути накладений лише у випадках, коли докази шахрайства абсолютно незаперечні. Простих припущень недостатньо (див: Гавальда, Стуфле Банківська право М. 1996).

Недавнє рішення Верховного Судна ПАР визначило, що відмови банку платежі по акредитиву може лише судове рішення, в якому ясно вказується, що документи представлені продавцем з використанням обманних действий.

Англо-американська судова практика також істотно скоригувала принцип автономії акредитива. Так може бути застосовуватися у випадках, коли банку стає відомо про обманних діях бенефициара до моменту надання документів і майже перекладних векселів. Саме поняття обману стосовно акредитивам, тлумачать як «зміна із єдиною метою обману експонованих документів» чи «що з обманом відвантаження сміття або ж товару нижчої якості, значно отличающего про те, що названий на акредитиві і основному контракті» (United Bank Ltd. v Cambridge Sporting Goods Corp., 1976). Проте, вважається, що інтереси покупця по акредитиву неможливо знайти захищені шляхом накладення заборони у випадках, коли має місце обман із боку третіх осіб (наприклад, експедитора), про якому бенефіціаром не знав. Щоправда, у разі у покупця залишаються у арсеналі інші засоби захисту, які пов’язані прямо пов’язана з акредитивом (наприклад, які з ст.5−111 (1) ЄТК США: порушення гарантій, що з передачею документов).

У цілому нині аналізуючи практику англійських судів з застосування UCP, К. Шмиттгофф визначив три можливих ситуації, що з облудними діями: 1) має місце заяву, зроблене покупцем банку і заснований на підозрі (навіть серйозному), проте підтвердженому, у тому що зроблений обман; 2) для банку вважається прямо встановленим, що документи підроблені чи облудні, але бенефіціаром про обман не знає, т.к. це обман третіх осіб; 3) банк має пряме доказ, що існує обман І що бенефіціаром знає про неї. Тільки цьому разі банк вправі відмовити в платеже.

У американському законодавстві є прямий норма, яка регламентує дії банку цьому випадку. Є у вигляді ст.5−114 (2) ЄТК США, в відповідність до якої банк-емітент, а то й є домовленостей про іншому, зобов’язаний оплатити акредитив, зовнішніми ознаками відповідний його умовам, навіть коли йому відомо, що він є підробленою або фальшивим, чи угоді є обман. Здійсненню платежу може перешкодити лише суд відповідної юрисдикції. Причому дію даної норми поширюється на акредитиви, підлеглі, як ЄТК, і UCP. Взагалі, як свідчать американські огляди судової практики по даному питанню (див: R.L.Folsom, M.W.Gordon, J.A.Spanogle. International Business Transactions. St.Paul. 1992.), вона тривалий час коливалася між беззастережним визнанням незалежної природи акредитива і визнанням як таким, але лише тій мірі, що дозволяє враховувати ще й виконання сторонами інших зобов’язань, що випливають із основного договору. У цьому єдина позиція судів у тому, що, що «акредитивна угода перестав бути підхожим засобом порушення розгляду, що з простим невиконанням договору продажу-купівлі». Разом водночас і використання концепції обману для одержання заборони на платіж по акредитиву надзвичайно важко. У багатьох справ суди відмовляли приказодателям у такому захисту. Одне з небагатьох випадків успішного застосування для накладення попереднього заборони (preliminary injunction) за проведення платежу по акредитиву на невизначений термін, заснований на використанні концепції недобросовісності бенефициара, — справа Dinamics Corp. of America v. Citizen and Southern Bank 1973. Проте у із подіями в Ірані (мають на увазі ісламська революція 1979 р., у яких стали відбуватися зриви у виконанні контрактних зобов’язань з участю іранської боку, що привело, до того що, що сторони, частково виконали свої зобов’язання напосіли на платежі, зокрема у резервним акредитивам) сприяли певному перегляду цю позицію. Разом про те, навіть у ряді таких випадків суди відмовляли у позиційному захисті інтересів приказодателей і емітентів через недостатньою доведеності обману (напр: KMW Int. v. Chase Manhattan Bank, 1979) чи зважаючи на те, що сторона занадто широко тлумачила поняття обману (American Bell Int. Inc. v. Islamic Republic of Iran, 1979), чи їх рішення утруднювали можливість отримання платежу несправним постачальником, але з виключали її (вимога попереднього, за 3−10 днів до платежу, повідомлення приказодателя про який прийшов вимозі - StrombergCarlson Corp. v. Bank Melli Iran, 1979).

Завершуючи питання про автономію акредитива, слід зазначити, що розробники UCP 500 під час підготовки останньої редакції Уніфікованих правил висловлювали пропозиції регламентувати дії банків з шахрайськими документами, проте цих пропозицій були відхилені з бажання не перевантажувати текст UCP.

Принцип суворо відповідності є зворотним боком принципу його автономності. Наскільки банк-емітент зобов’язаний вникати у реально складаються відносини продавця та покупця по основному договору, настільки старанно та уважно має він ставитися до які висуваються документам — виходячи з що має виробляється платіж. Принцип суворого відповідності - головна гарантія виконання основного договору бенефициаром. Про те, наскільки суворі вимоги до які висуваються документам, свідчать хоча б два факту: (1) рівно) половина обсягу всього тексту UCP 500 є детальне опис змісту різних комерційних документів, виходячи з і основі яких банк зобов’язаний виробляти платіж; (2) за даними різних джерел постачання та світової практиці в 75−80% випадків документи в повному обсязі відповідають умовам аккредитива.(9) Серед цих вимог такі серйозні гарантії для покупателя-приказодателя, як вказівку в транспортних документах, що товари було прийнято до перевезення; вимога «чистих» (тобто. які містять застережень про дефектному стані товару і/або упаковки) транспортних документів; вимога мінімальної суми страхового покриття, перевищує суму платежу по акредитиву; вимога, якщо інше не обумовлено за умов акредитива, передачі повного комплекту транспортних і страхових документів (що означає неможливість для бенефициара під час прямування вантажу поступитися товар третіх осіб або поступитися права отримання страхового відшкодування для неї) та інших. Конкретний перелік документів, проти яких може бути проведено платіж, вказується аппликантом. У тому числі можна виділити документи, мають властивість цінних паперів (консамент, складське свідчення (варрант)), і навіть що підтверджують та які документи (інвойси, транспортні накладні, страхові документи, пакувальна специфікація, сертифікат походження, ветеринарний сертифікат, свідоцтво про ході робіт та інших.). У кількох випадках, коли у вимогах до документів залишаються невиконаними продавцем виникає запитання про можливість платежу про можливості платежу проти таких документів. У таких ситуаціях виконуючий банк може або отримати окреме дозвіл приказодателя на виробництво платежу, або виставити їх приказодателю на інкасо, або може оцінити умовний платіж, який підлягає скасуванню, а рахунок бенефициара — зворотному дебетованию, якщо приказодатель (емітент) відкине подані документи (див. ст. 14 UCP 500). Всі ці ситуації лежать по суті за рамками аккредитивного зобов’язання і регулюються іншими угодами сторін. В усіх інших випадках виконуючий банк зобов’язаний повернути документи бенефициару з вимогою усунути згадані недоліки. Інакше він нести за платіж, вироблений над відповідність до заявою аппликанта.

Принцип суворого відповідності із різних позицій наочно ілюструють два судових прецеденти. У першому справі (Michael Doyle and Associates Ltd. v. Bank of Montreal, 1982), розглядається канадськими судами, голландський банк відкрив акредитив і Doyle (продавець) відвантажив рибу до Голландії. Bank of Montreal виступив авизирующим банком. Однією з документів, проти котрі мав виробляється платіж, було названо сертифікат Канадської інспекції рибного контролю. М представив такий сертифікат, в назві якого замість «health» (здоров'я) стояло «quality» (якості). Різниця абсолютно несуттєва, т.к. канадська інспекція видавала лише сертифікати. Але канадський авизирующий банк такий сертифікат, нехай формально, але відмінний та умовами акредитива, прийняв. Продавець представив в Bank of Montreal вексель, який був неправильно акцептовано, в результаті чого придбав силу простого. Документи, відіслані в голландський банк, були оплачені через невідповідність сертифіката, а Bank of Montreal, своєю чергою, відмовився платити за векселем продавцю. Продавець (позивач за векселем) виграв справу і у суді першої інстанції, й у Апеляційному Суде г. Ванкувер, і у Верховному суді провінції Британська Колумбія. На думку судді Тэйлора, у цьому «банк-платник у відсутності права регресу до бенефициару, т.к. розбіжності у урядовому сертифікаті були очевидним, а чи не прихованим дефектом».

Застосування принципу суворого відповідності може спричинити і до протилежних результатів. Так австралійським судом було розглянуто справа за позовом банку-емітенту до приказодателю, який закупив під відкриття акредитива партію рожденственских вогнів у тайванського експортера (Commercial Banking Co. of Sidney v. Jalsard Pty. Ltd., 1973). Товар був відразу ж потрапляє повернутий покупцем з його прибуття до Сіднея, т.к. вся партія була дефектної, хоча хороше стан товару підтверджувалося тайваньским сертифікатом. Імпортер відмовився відшкодовувати банку-емітентові витрати на зробленому платежу, заявивши, що потрібно було обумовити платіж по акредитиву проходженням товаром електричного тесту. Але суд знайшов дії банку повністю обгрунтованими, т.к. імпортер інструктував банк обумовити платіж наданням саме сертифіката відповідної інспекції країни експортера, що й зроблено (див.: P.Ellinger. The law letters of credit. Boston 1989). Швейцарський Федеральний суд рішенні 104 II 277 (1978) також підкреслив, що підміна перевірки документів перевіркою товарів суперечить самому поняттю акредитива (Акредитиви. Документарное інкасо. Банківські гарант. Видання Credit Suisse. Цюріх. 1989).

Деталізація і конкретизація принципу суворого відповідності є основним напрямом у діяльності комісій МТП, періодично пересматривающих UCP. Так, на думку К. Шмиттгоффа, найважливішим нововведенням редакції 1983 р. стало «ослаблення, до певної міри, доктрини суворого відповідності, шляхом визначення більшої кількості транспортних документів, які можна прийнято банком, якщо боку вказали в інструкціях банку-емітентові» (C.Schmitthoff. The new Uniform customs for letters of credit // Int. business transactions. p.209). Під час перебування чергу, основні зміни наступної редакції UCP 1993 р. також із думці Баклі, зводяться до коригуванні принципу суворого відповідності: 1) обов’язок банку виявляти розбіжність у документах; 2) встановлення періоду часу (7 днів — ст. 13 «b» UCP 500), протягом якого банк зобов’язаний перевірити документи; 3) нові стандарти для перевірки банком документів; 4) правило усунення розбіжностей в документах (див: Buckley. The 1993 Revision of the UCP //Int. business transactions. p.235−236).

Аналіз правової сторони механізму дії акредитива може бути розпочато зі стосунків продавця (бенефициара) і покупця (аппликанта). Зазвичай, у умовах договору продажу-купівлі (чи іншого господарського договору) міститься обмовка, що укладений під отлагательным умовою і вступає з, якщо протягом часу й покупець відкриє акредитив на користь продавця. У договорі купівлі-продажу мають утримуватися умови, на яких має бути відкритий акредитив (сума, форма платежу, вид акредитива, термін дії тощо.), що у практиці який завжди дотримується. Включення таких умов в основний договір служить передусім мети захисту національних інтересів продавця: якщо покупець відкрив акредитив на інших умовах (наприклад, непідтверджений замість підтвердженого, неперекладної замість трансферабельного тощо.), продавець проти неї відмовитися від виконання поставки. Термін дії акредитива складається період, протягом якого мають представлені документи. Ст. 43 UCP передбачає обов’язковість вказівки в акредитивах, якими потрібно уявлення транспортних документів, ще й дати відвантаження. Якщо акредитиві не обумовлено інше, банки відмовляють у прийомі документів, представлених пізніше 21 дня з дати відвантаження. У цьому крайній термін від дати відвантаження має входити вчасно дії акредитива. Пропуск з вини бенефициара зазначених термінів означає визволення з будь-яких зобов’язань та банку-емітенту, і покупця. Наступним етапом є подача покупцем заяви про відкриття акредитива до банку. Необхідно підкреслити, що банком-емітентом які завжди є банк-держатель рахунки клієнта. З обставин банком-емітентом може виступати або інший місцевий (наприклад, у банка-держателя рахунки є лише внутрішня валютна ліцензія). або взагалі зарубіжний банк (якщо останній відкрив кредитну лінію покупцю). У заяві клієнт вказує суттєві умови акредитива (бенефіціаром, сума, термін дії акредитива, найменування авизирующего банку та інших.). Що стосується вибору авизирующего банку зробити одну важливу пояснення. Відповідно до ст. 18 UCP банк несе ніякої відповідальності за невиконання інструкцій іншими банками, навіть якщо останні було обрано нею самою. Проте ця норма не носить всеосяжний характер, а стосується лише випадків, як у заяві клієнт надав банку право вибрати авизирующий банк самостійно. Коли вірити їм зазначений конкретний банк як авизирующего, то банк-емітент несе всю відповідальність за невиконання інструкцій клієнта, що у такі випадки буде випливати ні з UCP, та якщо з факту порушення банком договору (заключаемого шляхом звернення (оферта) й терміни прийняття його банком і виконання (акцепт)) з клієнтом. Там, коли відкривається покритий акредитив, разом з заявою перераховує суму акредитива з цього приводу покриття, якщо непокритий — полягає окреме угоду, встановлює обов’язок аппликанта на конкретні терміни перерахувати банку конкретних сум має значення аккредитива.

Власне відкриттям акредитива вважається його передача банком-емітентом бенефициару за посередництва авизирующего банку. Наявність посередництва дозволяє запобігти потенційні шахрайські дії з боку покупця (наприклад, передачі підроблених акредитивів). Проте є і специфічна форма — т.зв. «акредитиви з вільною негоціацією», які вручаються банком-емітентом безпосередньо бенефициару і може бути пред’явлені останнім до платежу у банку, який має відповідні домовленості із емітентом. Акредитив то, можливо відісланий авизирующему банку поштою, або у електронній формі, яка якщо немає застереження про інше, сприймається як перший (оперативний) примірник акредитива (ст. 11 UCP 500). Усі форми акредитивних документів є стандартизованими як МТП (стандартні зразки документів наведені у публікації № 416 А), і у рамках системи SWIFT. На загальну правилу, отримавши документи від емітента, авизирующий банк зобов’язаний авизировать акредитив, але не тоді відмови негайно сповістити звідси банк-емітент (ст. 7 UCP). Обов’язковість для банку виступити на ролі авизирующего може встановлена у договорі встановити кореспондентських відносин, або у іншому угоді між емітентом і авзизирующим банком.

У юридичному розумінні до істотним умовам акредитива може бути ввійдуть, які зазначені у ролі обов’язкових полів при відправлення електронного повідомлення системою SWIFT (МТ 700/701): найменування аппликанта і бенефициара, форма акредитива (отзывный/безотзывной, перекладної, резервний), номер, остання дата і важливе місце пред’явлення документів, сума і валюта акредитива, форма платежу (по пред’явленні, з розстрочкою, шляхом акцепту чи негоціації векселів, змішаний), необхідність підтвердження. Інші умови можуть бути включені до тексту акредитива за вибором эмитента.

Вирішивши авизировать (тобто. сповістити бенефициара) акредитив, банк зобов’язаний відіслати відповідне повідомлення (авізо) бенефициару. У цьому правове становище авизирующего банку є дуже невизначеним: якщо лише банк перестав бути які б чи виконуючим, його зобов’язання обмежуються передачею документів між емітентом і бенефициаром. Воно найближче до стану повіреного. Причому саме його довірителями одночасно виступають і бенефіціаром, і емітент. Додаткові зобов’язання авизирующего банку перед бенефициаром, який звичайно є його клієнтом, можуть встановлюватися у договорі банківського рахунки, перед емітентом — у договорі встановити кореспондентських отношений.

Якщо авизирующий банк вирішив виступити на ролі що підтверджує, то зобов’язання банку-емітенту перед бенефициаром стає зобов’язання першого, що означає перехід щодо нього зобов’язань емітенти, основними з якого є перевірка відповідності документів і майже виробництво платежу. Але виконання двох функцій може бути передане емітентом будь-якому іншому банку, котрий є які б, але промовцем авизирующим. І тут такий банк іменується виконуючим. Фактичне становище виконуючого і що підтверджує банків надзвичайно близько, проте є дуже важливий правової нюанс: підтверджує банк є боржником по акредитиву перед бенефициаром і другий вправі вимагати платіж безпосередньо від цього (див. ст. 205 ДК РБ). Виконуючий банк, не є які б, несе обов’язки здійснити платіж бенефициару (ст.10"c" UCP). Але він городить її перед банком-емітентом і підставі окремого угоди. У плані у разі має місце покладання виконання зобов’язання на третя особа (ст. 196 ДК РБ). Здійснивши платіж бенефициару, і підтверджує, і виконуючий банки мають декларація про відшкодування із боку банку-емітенту. Проте останній вправі відмовити в відшкодування, коли такі банки відійшли від умов акредитива, наприклад, справили платіж проти документів, зовнішніми ознаками не відповідним умовам аккредитива.

У кількох випадках, коли виконуючий банк немає достатньої сумою коштів у кореспондентському рахунку банку-емітенту, або тоді, коли валюта платежу є валютою іншої держави, виникає потреба у використанні послуг рамбурсирующего (тобто. возмещающего) банку. Правове становище рамбурсирующего банку замало чому відрізняється від правового становища банку платника під час проведення звичайного банківського перекладу: відшкодування банку-плательщику складає підставі рамбурсных повноважень банкуемітента незалежних та умовами самого акредитива; якщо рамбурсные повноваження не передбачають інше, виконуючий банк немає права вимоги платежу безпосередньо до рамбурсирующему банку (ст. 4 URR 522), але зберігає право вимоги до емітенту (ст.19"c" UCP 500); банк-емітент відповідає перед банком-плательщиком за збитки, викликані невчасним наданням відшкодування рамбурсирующим банком (ст. 20 «d» UCP 500).

Найскладнішим питанням є правова зв’язок між акредитивом і основним договором, лежачим у його. Традиційно вважають, що відкриття акредитива саме не можна вважати ні виконанням зобов’язання аппликанта по основному договору (платежем) (див. Громадянське й торгове право капіталістичних держав. М.1993. С.232), ні перекладом боргу потім із нього на банк. Тому слід шукати в нормах МПП і применимого національного права. Норми Віденської конвенції ООН в договорах міжнародної купівлі-продажу товарів (ст.57) і Принципів міжнародних комерційних договорів УНИДРУА (ст. 6.1.6) визначають місцем виконання грошового зобов’язання — місце перебування комерційне підприємство продавця. Але, якщо платіж може бути зроблено проти передачі товару чи документів — місцем виконання грошового зобов’язання визначатиметься національним застосовним правом (що можуть бути випадки, коли, наприклад, основний договір перестав бути договором купівлі-продажу), можливі й інші варіанти визначення моменту виконання зобов’язання покупцем. Удругих, реальна ситуація, коли банк-емітент (виконуючий банк) відмовляє в платежі бенефициару. Тут два варіанта. Якщо банк-емітент стає неплатоспроможним, те зобов’язання покупця здійснити оплату товару залишається у силі і бенефіціаром вправі заявляти позов безпосередньо останньому. Англійський суддя Анкер, розглядаючи подібне справа (E.D. & F. Man Ltd. v. Nigerian Sweets, 1977), пояснює, що «…відкриття акредитива було лише умовним платежем… Покупці зобов’язалися сплатити у вигляді акредитива, а чи не забезпечити акредитивом джерело платежу, який виявився несправним… Зобов’язання відповідачів перед продавцем було основним та її дію було припинено мали на той період, протягом якого банк-емітент міг оплатити. і відновлюється, щойно банк-емітент такої можливості втратив» (Шмиттгофф До. Указ.соч. с.224). Там, коли відмову у платежі пішов через невідповідності документів умовам акредитива, у бенефициара є право вибору: пред’являти позов банку-емітентові або покупцю, що залежить від конкретних мотивів відмови та соціальні обставини дела.

ЮРИДИЧНА ПРИРОДА.

Спроби вирішення питання про юридичну природі акредитива у багатьох випадках зводяться до акцентуванню уваги лише з характер стосунків між окремими учасниками операції. Так, на думку М. М. Агаркова і Л. Г. Ефимовой, правовідносини, складаються у процесі виставляння і використання акредитива, охоплюються конструкцією договору комісії (див. соотв.: Основи банківського права М. 1994. С.143; Банківська право. М. 1994. С.142). Ці відносини не існують окремо від договору банківського рахунки і входять у нього на ролі однієї з елементів. Підтвердження цю позицію можна знайти у давньої судової практиці часів колишнього СРСР (визначення Верховного Судна УРСР від 5.12.1927г.).

У зарубіжному законодавстві, доктрині та надійної банківської практиці немає єдиної думки про юридичну природі акредитива. Як самостійний тип договору врегульоване акредитив в Торговому Кодексі Чехословаччини і ЄТК США. Німецька судова практика вважає акредитив договором доручення (параграф 662 Німецького Цивільного Уложення), а підтвердження акредитива банком розглядає як обіцянку боргу (параграф 780 ГГУ). Швейцарська практика, як банківська, і судова, прирівнює акредитив до переведення, який регулюється спеціальними нормами (параграфи (466−471) Швейцарського Зобов’язального Закону. Французька практика вважає акредитив договором на користь третя особа (параграф 1119 Французького громадянського Кодексу) (див.: Ландкоф С., Торгові угоди (теорія і практика), Харків, 1929, С.166) Такої думки дотримується і Долан. У зарубіжній доктрині, ще, існують погляди на акредитивну операцію як у поручництво (Харфилд), і навіть як і цессия (Розенблиц) (Див: Колесник В. Б., Правові основи акредитивній форми безготівкових розрахунків // Правові аспекти міжбанківських розрахунків Збірник статей по банківському праву, Київ, 1994 с.35−37).

Тим часом усі наведені погляду фокусируют звернула увагу лише якоюабо одному з двосторонніх взаємин у рамках акредитивної операції: або відносинах приказодатель — банк-емітент, або банк-емітент — бенефіціаром, або приказодатель — бенефіціаром. Комплексний характер акредитива може бути найповніше пояснений, якщо і історію його, а саме — генетичну близькість до таким фінансовим інструментом, як перекладної вексель. Коли дивитися на аппликанта як векселедавця, банкемітент — як платника, бенефициара — як векселедержателя, підтверджує банк — як аваліста, стають зрозумілими такі специфічні риси як аккредитивного зобов’язання, як абстрактність і односторонній характер кожної угоди рамках акредитива. Англійський суддя лорд Деннинг пише з цього приводу: «Акредитив нагадує перекладної вексель, виданий в оплату товару. Він розглядає як готівкові гроші і обов’язково має бути оплачений. Ні залік, ні зустрічні позови проти не допускаються. Якщо вексель дається покупцем продавцю, акредитив виставляється банком в користь продавця з наміром уникнути заліку чи зустрічних позовів» (C.Schmitthoff. Int. and procedural aspects of letters of credit. p.231- 232). Разом про те, між векселем і акредитивом є одну серйозну відмінність: обороноздатність векселі не обмежена, тоді як його контексті не містяться спеціальні застереження про інше; навпаки передача (трансфер) акредитива обмежується. Проте задля спільного розуміння природи акредитива цілком можна пояснення, як сукупності правовідносин, наділених в специфічну (не вексельну) форму, але вже мають багато з перекладним векселем.

Натомість і перекладної вексель, і акредитив мають у своєму підставі що іде корінням ще римське право, а час відомий, зокрема, французькому, інститут неповної делегації. Його сутність у цьому, що з неповної делегації у кредитора з’являється новий боржник, а й колишній залишається зобов’язаним проти нього до оплати вимоги, оскільки гарантується як існування зобов’язання, але і його виконання. З іншого боку, на відміну перекладу боргу при неповної делегації боржник неспроможна протиставити кредитору заперечення, які він мав стосовно старому боржникові. У акредитиві такий незалежний характер зобов’язання банку виражений у принципі абстрактности.

(1) — Співвідносячи поняття методу платежу з визначенням форми розрахунків, неважко помітити відсутність з-поміж них будь-якої жорсткого пов’язування. Так, така традиційна форма безготівкових розрахунків, як розрахунки платіжними дорученнями, застосовується у протилежних власне методах платежу — авансовий платіж і платіж відкрите рахунок З іншого боку, саме поняття методу платежу не лише проведенням власне розрахункової операції між платником і одержувачем коштів, і може додатково включати кредитні операції з участю третіх осіб (видача гарантії, акцепт обліку векселів, факторинг тощо.) Нарешті, існують гібридні методи платежу (наприклад документарный переклад) й різні їх поєднання (наприклад, авансовий платіж — акредитив, авансовий платіж — інкасо і т.п.).

(2) — Іманентними властивістю інкасо є гарантії платежу із боку що беруть участь банків (див. у різних формулюваннях: п. 11 «в» «Уніфікованих правил МТП по інкасо 1995 р.; п. 34 Положення про безготівкових розрахунках в РБ; ст 4−202 (з) ЄТК США).

(3) — Акредитив — від не. «Akkreditiv», франц. «Accreditif» — «повноваження скоєння чогось», що, своєю чергою, входить до латів. «accreditivus» — «довірчий». Тим більше що, щодо англійської мові термін «акредитив» (letter of credit — дослівно «кредитне лист») етимологічно зберіг свій зв’язок зі своїми первинної формою у фінансовому обороте.

(4) — Привертає увагу що сталася останнім часом заміна презумпції отзывности на безотзывность акредитива як у міжнародному рівні, і у внутрішньому білоруському банківському законодавстві. Є у вигляді порівняння UCP 500 з UCP 400 і Положення про безготівкових розрахунках в РБ 1997 р. з редакцією 1994 р… У той самий час новий ДК РФ (п. 3 ст.868) зберіг презумпцію отзывности акредитива. Рідкісними випадками використання отзывных акредитивів є угоди між головними (бенефіціаром) і дочірніми (аппликант) компаніями, коли саме існування угоди залежить, наприклад, від отримання імпортної ліцензії (квоты).

(5) — У англо-американському праві є два різновиду переходу прав кредитора за договором: «assignment» і «negotiation». Їх практичне розбіжність у тому, перший за загальним правилом передбачає втрату новим бенефициаром забезпечувальних прав, чого немає у другий випадок. Позиція офіційні коментатори ЄТК США (ст.5−116) у тому, що попри невизначену позицію закону, трансфер акредитива розглядається саме як «assignment», крім випадків негоціації новим бенефициаром векселі, у якому останній зберігає все обеспечительные права, належали початкового бенефициару (Див.: Commercial and Debtor — creditоr Law. New York. 1995. p.570).

(6) — У виконанні вітчизняної доктрині традиційно є кілька інша класифікація звичаїв, куди входять власне звичай і ділове звичку. Різницю з-поміж них И. Б. Новицкий пояснює так: «Ділове звичку є не норму права, а особливе засіб заповнити зміст волі сторін у конкретному правоотношении, тоді як будь-якої частини ця воля не виражена прямо… Звичай … є правова норма і, отже, обов’язковий. Ділове звичку лише поширена, але… не обов’язкова практика…» (цит. по: Брагинський М. А., Витрянский В.І. Договірне право. М. 1997. С.59). У цьому класифікації звичаєм відповідає те, що К. Шмиттгофф називає «нормативним звичаєм», а обыкновениым. — «договірним звичаєм». Разом про те, класифікація англійського фахівця представляється значно більше детальної й доступной.

(7) — Механізм дії звичаю у тих правовідносини М. И. Брагинский пояснює так: «Звичай ділового обороту має багато з диспозитивної нормою, бо як і це остання, він являє собою запасний варіант, вступає на дію, якщо інше не передбачено договором. Це „інше“ презюмируется» (Договірне право с.55). Зауважимо, що наведена норма ст. 56.1 ДК РБ знімає питання статусу UCP у випадках, коли акредитив відкривається біля іноземної держави, визнає міжнародний звичай частиною своєї національної правової системы.

(8) — Такий їхній підхід створює певні проблеми, у країнах, громадянське законодавство яких вимагає і неодмінного наявності підстави (каузы) угоди. Аналогічна ситуація у англо-американському праві, де однією з умов дійсності угоди служить наявність зустрічного задоволення. Тому ст.5−105 ЄТК США містить спеціальну норму у тому, що «для відкриття акредитива, збільшення його суми та інших змін його умов непотрібен ніякого зустрічного удовлетворения».

(9) — П. Эллингер красномовно коментує це факт: «Протягом тридцяти років вивчав право і практику документарних акредитивів. За цей час я перевірив дві з тисячі комплектів документів. По меншою мірою 75% у тому числі містили явні розбіжності тієї чи іншої роду. Приблизно о половині які залишилися 25% можна було б із потреби, вимогливо перевіривши, довести їх неправильність. Я міг порушить заперечення навіть у відношенні більшості які залишилися 12.5%. Я зміг відкликати лише 6 комплектів документів… містять обман… Усі третіх осіб, у цих комплектах були або підробленими, або містили неправдиві дані». Усі це справді дає П. Эллингеру право назвати доктрину суворого відповідності «у чомусь нереалістичною доктриной».

Як ілюстрацію сучасних тенденцій зваженішого підходу судів притягнули до доктрині суворого відповідності зазначений автор наводить справа, рассматривавшееся американським Окружним Судом (Bank of Montreal v. Federal National Bank, 1986). Банк-истец видав аванс групи компаній, відомі як Blow Out Companies. Як забезпечення повернення кредиту банкомвідповідачем відкрили резервний акредитив, який зумовлює платіж винесенням векселі із фотографією сертифіката невиконання зобов’язання. Проте банк-емітент допустив за умов акредитива помилку в найменуванні постраждалого учасника групи: Blow Out Prevention Ltd. замість Blow Out Products Ltd. Пред’являючи ж документи до платежу позивач бенефіціаром зазначив правильне найменування аппликанта. Це — відмінність та умовами акредитива послужило підставою відмовити емітента в платежі. Із доказами відповідача не погодився суддя Рассел, на думку котрого отримана внаслідок помилки конструкція акредитива «заперечує можливість повернення авансу за існуючу компанію, але допускає виплату боргу за неіснуючу кампанію» (P.Ellinger. Cit.opt. p.225−226).

(10) — Як у вирішенні Швейцарського Федерального суду 78 II 42 (1952 р.), це зовсім заперечує дійсність застосування UCP (Акредитиви. Документарное інкасо. Банківські гарантії. З. 23).

«Банківський Вісник». Асоціації Беларуских Банков.