Позитивістська школа права

Запровадження. У своїй роботі спробував розглянути таку тему, як позитивізм. Мені здається, що ця важлива тема. А важлива цю тему тим, що юридичний позитивізм — одне із найпопулярніших видів пізнання права. Цю тему, моє погляд, цікава і тих, що юридичний позитивізм був популярним (непросто популярний, а безперечно панував) в Білоруському праві у період Радянського Союзу, але це одне з найяскравіших і, безумовно, спірних сторінок на історії Білорусі, й, відповідно, білоруського права. Я дуже хочу розглянути особливості юридико-позитивистской теорії, особливості визначень поняття «право» юристами-позитивистами. Також я спробую порівняти юридико-позитивистскую теорію пізнання права з його основним противником — теорією природного права, і якщо вийде, то спробую довести, попри колишню популярність й потужність цієї теорії, неспроможність поглядів юристов-позитивистов.

ТЕОРІЯ ПРАВА ЕМПІРИЧНУ ЭПИСТЕМОЛОГИИ.

Теорії права, починаючи від емпіричну епістемології, вважають, що джерелом знань є досвід, а чи не розум чи усвідомлення. Ці теорії включають позитивистские теорії, історичні теорії, соціологічні теорії, американські реалістичні теорії та феноменологічні теорії. Сучасні напрями, такі, як критичні правові концепції, й їх відгалуження — феміністична юриспруденція і критична расова теорія, — також походять від принципів емпіричну эпистемологии.

ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА.

А. РАННІ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА.

ТЕОРИИ 1. Каутилья (Індія, IV в. до н.э.).

Мабуть, Каутилья був у історії прибічником позитивістської теорії права.

По індійської традиції, філософія стала асоціюватися із турботою про звільнення індивідуальної душі з добірки реінкарнацій і злитті цієї душі з абсолютної душею. Це злиття називається мокша (moksha), чи, якщо перевести умовно, — порятунок. Усі цінності життя поділяються на закон чесноти (дхарма — dharma), багатство (артха — art-/ш), задоволення (кама — kama) і «визволення душі (мокша). Перші три цінності, відомі як «група трьох «(три-ванга — trivanga), зазвичай розглядалися окремо від мокші і обговорювалися переважно метафізичних теорій. Через війну з’явилися окремі трактати, присвячені дхарми, артхе і камі. Артха розглядається як як економічна сила, але й як політичний чинник. Її найбільш яке закінчила виклад дано у своєму трактаті Каутильи «Артхашастра ». Він був міністром імператора Чандрагупты в IV в. до н.э.

Каутилья вважав, що монархія має великі переваги порівняно коїться з іншими формами правління. Він ідентифікував добробут народу із добробутом монарха. Скіпетр короля є способом, які забезпечують розвиток науку й філософії, виконання обов’язків, встановлених Ведами, та розвитку економіки. Влада королівського скіпетра спрямовано досягнення чотирьох цілей. По-перше, придбання того, чого немає у власності; удругих, збереження имеющеюся; по-третє, примноження вже наявного; вчетвертих, розподіл накопиченого серед достойных.

Підтримка мирського порядку залежить від цього, як використовується влада короля. Щоб підтримувати порядок, король може бути завжди використовувати чинність, оскільки немає кращого способу підпорядкування людини, ніж сила, символизируемая королівським скіпетром. Король без скіпетра — це — джерело страху для таких людей; король, який зайве м’який використання скіпетра, буває зневажаємо; а король, який справедливий при застосуванні сили скіпетра, вартий поваги. Якщо сила скіпетра використовується доцільно і після серйозного вивчення обставин, то це несе підданим духовну радість, матеріальний добробут і насолоду почуттям. Коли використовується несправедливо, тобто. під впливом пристрасті, злоби чи презирства, вона наводить людей лють. Якщо владу загалом бездіяльний, то запановує закон водного царства, коли сильніший пожирає слабшого. Правильне вживання влади скіпетра несе людям безпека продукції та добробут, коли вона грунтується на дисципліни. Дисципліна буває як вроджена, і придбана, оскільки навчання прилучає до дисципліни лише про тих, хто схильний до ней.

> 2. Шан Ян (Китай,? — 338 р. до н.э.).

Китайська політика IV і III ст. е. відзначено тенденцією до консолідації центральної влади шляхом приєднання дрібних держав до більшим, скорочення влади поміщиків над селянами, здійснення влади безпосередньо представниками центрального уряду та централізації податкових зборів. Така політична практика породила теорію легизма. Тоді як раннє конфуціанство мало справу з етичними нормами, легизм почав аналізувати практичну діяльність влади. Він висловлював позитивістський погляд на право, приділяв більше уваги структурі державної влади, ніж добробуту народу. Фактично легистов цікавило й не так право, скільки посилення влади уряду під внутрішньої політики й у міждержавних отношениях.

Розбіжність між конфуціанством і легизмом фокусувалась на проблемі тієї ролі, яку мають відігравати судження офіційних осіб про, на противагу фіксованим і безособовим законам. Конфуцианцы підкреслювали, що має здійснюватися людьми. Їли правитель та її чиновники справедливі, то постійні зборів законів стають непотрібними. Легисты заперечували, що однакове збори законів має застосовуватися всього населення. Застосування вдачі повинно бути віддано на розсуд суддів. Понад те, вони розглядали право як саморегулюючу систему, тому, що правитель видає свої укази й встановлює фіксовані покарань кожен незаконний вчинок, без будь-яких винятків яких би там не було рангів чи пом’якшувальних обстоятельств.

Китайський легизм розроблявся передусім Шан Яном, Шуэн Дао і Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу вважається головним теоретиком цього напряму китайської правової мысли.

Кун-сун Лай, та був правитель Шан, чи Шан Ян, вважається однією з найвидатніших державних чиновників Стародавнього Китаю. Він розповідає про верховенство законом і заявляє, що має управлятися за наявності наступного: а) законів, б) впевненості, виконання законів буде забезпечене, щодо можливості влади проводити закони у життя. Тільки король є охоронцем влади й закону. Здійснення законів належить спільно йому міністрам. Щоб твердо встановити верховенство закону, він має слідувати власному обов’язку і опиратися виконувати точнісінько і строго.

Закони, з його теорії, є фіксованими стандартами справедливості. Постійно міняються ставлення до справедливості не можуть бути керівництвом. Тому, стверджує Шан Ян, ми можемо уникнути законів. Іноді, хоча й рідко, але це чи інше покоління може оцінити світ о вищого рівня мудрого і великодушного правителя, але спиратися з їхньої недоліки, ніж очікувати появи мудрого правителя, тим часом снося несправедливості із боку посереднього правителя, що й перестав бути мудрецем, і обмежений законом.

Тому закони просто необхідні існуючому суспільству. Уряд має захищати і заохочувати тих, хто у межах закону. Ті, хто порушує закону, мали бути зацікавленими покарані це без будь-якого співчуття. Система заохочень і покарань повинна з’явитися для народу вірним керівництвом у справі дотримання законів, коли цю систему міцно встановлено і закони опубліковані, що зменшує можливість появи споров.

Шан Ян стверджує, що правитель немає права розглядати свою влада як особисту монополію. Вони повинні здійснювати його в ім'я благоденства нації. Підтримка верховенства закону веде до встановлення справедливості і скасування порочної практики правосуддя, заснованого готівковому думці. Отже досягається справедливість, оскільки є здійсненням безкорисливості, а закон таки є способом здійснення справедливості. Безкорисливий правитель обов’язково підтримує верховенство закону. Скасування порочної практики правосуддя, заснованого готівковому думці, необхідно, бо коли поставити постійно міняються думки понад законами, це призведе до заохоченню шахрайської деспотичної влади суддівського сословия.

> 3. Шуэн Дао (Китай, сучасник Шан Яна).

Шуэн Дао визначає право як збори єдиних і неупереджених правил громадянського поведінки, виділені на ведення справ нації. Він, що протягом певної межі закону немає для підступності й зла. Тому закон будь-коли повинен порушуватися. Закони сприяють об'єднанню людського мислення. Тому недосконала правова система краще беззаконня. Законодавчі акти і санкціоновані звичаї призначені задля встановлення справедливості і правосуддя, як і стандарт ваги призначений у тому, щоб угоди були честными,.

> 4. Хаиь Фей Дзу (Китай, 280(?) — 233 рр. до н.э.).

Хань Фей Дзу почасти виступає проти конфуціанства, ас інший боку, інтерпретує їх у відповідності зі своїми поглядами. Як і його вчитель Сунь Дзі, вважає людську природу у своїй основі злий і порочної, але, на відміну Сунь Дзі, не вірить, що освіта і культуру можуть її виправити. Він заперечує конфуціанське становище, що міністри уряду мають вибиратися з урахуванням їх прямого і чесного характеру. Він, що це чиновники є потенційно безчесними, тому кожного слід змусити контролювати інших. Народні маси неосвічені і нездатні бачити далі своїх безпосередніх інтересів. Вони повинні бути постійно центрі уваги правителя. Отже, укладає Хань Фэй, громадському порядку необхідно збори суворих законів і покарань, застосовуваних цілком беспристрастно.

Він прирівнює суверенної правителя до керманичу корабля, Суверен робить легкі руху керма бік заохочення чи покарання, і всі держава слід його вказівкам. Поки, завдяки мистецтва керування, суверен в влади, народ повинен дотримуватись законів. Мудрий правитель може добить-ся, щоб думки та бажання його підданих не виходили за рамки, запропоновані законом. Щойно закони прийнято, кожен має їм підпорядковуватися. У державі мудрого правителя лише закони служать підручниками життя. Немає інших книжок, гідних цього. Це, до речі, підказало першому імператору династії Цін піддати спалення чимало книг, особливо конфуціанські тексты.

КРИТИЧНІ ЗАМЕЧАНИЯ.

Каутилья очевидно вірить, що скіпетр короля при владі сприяти успіхам науку й філософії, виконання обов’язків, встановлених Ведами, та розвитку економіки. Він ігнорує внутрішню вартість цих речей як причиною дяя їх реализации.

Китайський легизм уникає наївного ідеалізму деяких конфуціанців, та його власна етична недостатність виникає по крайнього заходу з трьох джерел: по-перше, це її надмірний упор зроблено на влада держави до винятку проблем народного добробуту, по-друге, його осуд людей, які мають порочної і злий природою, і він, його майже сліпа віра у государство.

З іншого боку, віра легистов в саморегуляцію права помилкове остільки, оскільки вони розглядають дію цього закону просто прийняття декретів накладення покарань право їх порушення, без будь-яких винятків і без прийняття до уваги пом’якшувальних обстоятельств.

Їх обгрунтування необхідності підпорядкування закону лише з точки зору заохочення й незвичні покарання ігнорує те що, що загалом виконуються оскільки цим реалізуються певні ціннісні установки.

Розглядати закони, даровані правителем, як єдиного джерела мудрості до знищення інших джерел знання, як і робить Хань Фей Дзу, цілком помилково. Закони правителя що немає монополією на мудрість. Часто буває навпаки. Потрібні інші джерела мудрості у тому, щоб оцінити закони суверена.

І, насамкінець, теорія легистов ігнорує те що, що з функціонування будь-якого уряду потрібно хоча б мінімальне, мовчазна згода народа.

Б. БІЛЬШЕ ПІЗНІ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА.

ТЕОРИИ.

1. Командна теорія права утилитаристов: Иеремия.

Бснтам (1748 — 1832), Джон Стюарт Мілль (1806 ;

1873), Джон Остін (1790 — 1859) Дж. Фрэнк.

Командна теорія права бере принцип корисності як фундамент морали.

Концепція корисності розроблялася переважно Иеремией Бентамом і Джоном Стюартом Миллем.

Бeнтам вважає, що метою законодавця має бути суспільним благом І що загальна користь має основою прийняття тих чи інших законів. З цього погляду, наука законодавства у тому, щоб знати справжнє благо співтовариства, яке мистецтво у цьому, щоб знайти потрібні кошти для цього блага.

Природа, на думку Бентама, поставила людини під владу задоволення й страждання, з якими ми співвідносимо всі наші встановлення і судження. Він визначає корисність як властивість будь-якої речі запобігати зло чи надавати деяке благо. Те, що він відповідає користь індивіда, є тією, що сприяє збільшення загального обсягу його щастя. Те, що він відповідає користь співтовариства, є тією, що сприяє збільшення загального обсягу щастя усіх її членів, складових це співтовариство. Благоце, зло — це нещастя. Метою права є досягнення блага та уникнення зла чи, інакше кажучи, служіння полезности.

Бентам вживає терміни «нещастя «і «задоволення «у тому повсякденному значенні. Він виключає будь-яку метафізику за її розгляді. Моральне благо й моральний зло є корупційними через тенденції виробляти відповідно фізичне благо зле, хоча під терміном «фізичне «Бентам розуміє, як органи почуттів, і людську душу.

Утилітаризм Бентама носить явно індивідуалістичний і егалітарний характер. Але це веде немає анархізму, а права. Право має служити всієї сукупності індивідів в співтоваристві. У результаті бачить мета законодавства надають у досягненні найбільшого блага для найбільшого числа людей. Логічним результатом цього є підпорядкування прав індивіда потребам співтовариства. Відповідно, він виступає проти будь-який теорії невідчужуваних прав личности.

Для Бентама будь-яка правова теорія або політична філософія є питанням віри. Її посилки власними силами неможливо знайти логічно доведені. Він не претендує на що більше для свою власну утилітаризму, визнаючи, що правильність його теорії не можна формально перевірити чи безпосередньо довести, бо те, що використовується як доказ решти, саме може бути доказано.

Щастя найбільшого числа людей має бути сумісно із загальним обсягом задоволення кожного індивіда. Бентам вживає термін «співчуття «як засіб досягнення такого примирення, позаяк у атмосфері нещастя ніхто може бути щасливий. Перебувати серед нещасливих людей є нещастям і, отже, злом, і тому відповідає принципу корисності. Адже нестримане поведінка одного виправдало б нестримане поведінка інших і тим самим скоротило б щастя кожного. Це дуже схожі на кантовское визначення закону, яку ми обговорювали раніше, за винятком те, що тоді як Кант виводить цей результат зі свого категоричного імперативу, Бентам виводить його зі свого принципу удовольствия.

> Джон Стюарт Мілль, як послідовник Бентама, але його критик, визнає наївність віри Бентама, що немає конфлікту між індивідуальної корисністю і загальної корисністю. Він намагається співвіднести корисність з визначенням справедливости.

Він, що значення поняття «справедливість «вкрай мінливе і суперечливо. Понад те, уявлення про вічної справедливості несумісне із постійно изменяющимися поняттями корисності і інтересу. І він висуває поняття «почуття справедливості «як засобу узгодження справедливості і корисності. Відчуття справедливості є відчуттям «правильності «у душі індивіда, що саме собою змушує його противитися всьому неприємного і який пом’якшується під впливом соціального почуття. Він малює нам образ справедливих людей, котрі хочуть приносити шкода суспільству, навіть якщо це завдає шкоди їм самих, які, простіше, не противляться збитку для себе, якщо він такий, що з співтовариства є загальний інтерес для її ліквідації. Відчуття справедливості, в такий спосіб, об'єднує особисте самоствердження з усвідомленням громадського блага. Це, до речі, теж нагадує категоричний імператив Канта. З іншого боку, у вигляді волі індивіда та її почуття справедливості Миль, подібно Гегеля, об'єднує індивіда з соціальним інтересом настільки, що ліквідує будь-якої дуалізм між ними.

Що ж до права, то Бентам трактується як збори символів, котрі виголошують суверенну волю держави щодо правил поведінки, обов’язкових до виконання з боку його громадян, і дотримання правил досягається завдяки очікуванням певних подій, які мають статися, з наміром уможливити, щоб таку неординарну подію стало мотивом цього поведінки. Отже, можна назвати вісім різних аспектів, властивих праву: 1) джерело (особистість, чию волю воно висловлює); 2) суб'єкти (люди чи речі, яких воно застосовується); 3) обсяг (універсальність його застосування); 4) методи (різні способи, якими воно застосовується до суб'єктів, діям і обставинам); 5) сила (мотиви, на які вона спирається задля досягнення бажаного результату); 6) способи (зміцнюють заходи, куди воно потрібно було, щоб задіяти ці мотиви); 7) вираз (природа символів, якими виражена воля суверена) і 8) виправні заходи, які можна зрідка використовуватимуться запобігання нарушения.

> Теорія Джона Остіна є найповнішим викладом сучасної системи аналітичного позитивізму у праві, хоча її визначення права сутнісно аналогічно бентамовскому і нагадує теорію китайських легистов, розглянуту выше.

Остін пояснює, що довгоочікуваний Закон — цього правила, встановлений для керівництва мислячого істоти іншим мислячим істотою, які мають владою над першим. Отже, визначення права дано цілком поза зв’язки й з поняттям справедливості, За теорією Остіна, існують закони, звані так належним способом мислення й звані так неправильно. Є чотири виду законів: 1) небесні закони, чи закони Бога; 2) позитивні, чи діючі, закони; 3) позитивна, чи діюча мораль і 4) закони в метафоричному, чи фигуративном, буквальному розумінні. Власне кажучи, є закони божественні і закони людські. Божественні немає юридичного значення й позбавлені принципу корисності. Людські закони діляться на позитивні закони, як було названо правильно, і позитивну мораль, що є зборами законів, названих так неправильно.

Закони, як було названо належним чином, встановлюються чи політичними керівниками для політичних підлеглих, чи самими громадянами в здійснення своїх юридичного права, що їм надані. Закони, звані так неправильно, чи правила позитивної моралі, чи моральні закони, не встановлюються вищим політичним керівництвом на свої підлеглих і включають такі правила, як статут клубу, закони моди, міжнародне право і т.д.

Отже, закон — це певна команда. Він означає деяке побажання. Що відрізняє його з інших побажань, то це те, що сторона, якої адресовано це побажання, у разі непокори підлягає покаранню із боку, яка видала закон влади. Бути підлягає покаранню — означає бути зобов’язаним виконати команду, або бути пов’язаним цієї командою, чи розглядати виконання цієї команди у якості своєї боргу. Покарання чи збитки, заподіяних за непокора закону, є санкцією порушення закону чи примусом для її виконання. Заохочення не є санкцією, оскільки він не накладає зобов’язань виконувати дії, передбачені командою. Отже, обов’язок, обов’язок і пильнували санкція нерозривно пов’язані між собой.

Остін відрізняє закон від команди, даваемой по якогось певного випадку чи що стосується будь-якого конкретної особи чи події. Закон є командою, що зобов’язує обличчя, чи особи діяти певним чином завжди чи утриматися від певного класу действий.

З іншого боку, тоді як закони та інші команди лунають із боку вищого особи підлеглому тому, що той, хто може зобов’язати іншого до виконання своїх побажань, є вищим, а той, хто мусить відбути неминуче покарання, є підлеглим, відмінність закону у тому, що він встановлено сувереном. Цим сувереном може бути як певну особу, і група осіб. Закон адресовано членам незалежного політичної спільноти, у якому та людина чи група осіб, є сувереном. Звичаї, якщо вони стають правовими нормами шляхом законодавчих актів, є накази суверена. Суверен — це певне вищестояще обличчя, який зазвичай не підпорядковується якомусь ще вищестоящому особі і до кого зазвичай підпорядкована переважна більшість членів політичного і незалежної суспільства. Незалежне політичне суспільство in і незалежна і суверенна нація — ці політичні суспільство, що складається з суверена і підданих чи громадян. Отже, це буде непросто суспільство, перебуває з підданих чи граждан.

Отже, право характеризується наявністю команди, санкції, обов’язки, і суверенитета.

2. Нормативна теорія права: Ганс Ксльзен (1881 — 1973).

(Позитивістський нормативізм Кельзена).

Тоді як філософським фундаментом теорії Остіна є утилітаризм, філософської основою, де базується теорія Кельзена і віденської школи, до якої він належав, служить кантіанство. Проте, в на відміну від неокантианца Штаммлера, Кельзен у своїй «чистої «теорією права повністю пориває з якоюсь теорії справедливости.

Метою його «чистої «теорії є знання те, що є істотне у праві. Тому вона робить те, що змінюваним і випадковим, як, наприклад, ідеали справедливості. У відповідно до цього Кельзен цілком відкидає правової ідеалізм неокантіанців, як-от Штаммлер і Дель Веккио. Він відкидає спробу Штаммлера поєднати кантовские відмінності форми та змісту з ідеалом права. Він також відкидає думку Дель Веккио про інтуїтивної ідеї справедливості. Натомість він підкреслює, що теорія права повинна повністю мати суто формальний характер.

За відправний пункт його «чистої «теорії права є кантовское різницю між сферою пізнання і сферою волевиявлення, чи справжнім і належним. Наука є знанням, а чи не проявом волі. Проте теорія права йому, на відміну Канта, є наукою, а чи не проявом волі. Вона означає знання те, що є право, а чи не того, чим він має быть.

Кельзен поділяє все науки на каузальні і нормативні. Каузальні науки починають працювати з реальністю, тобто. існуючими реальними подіями. Нормативні науки починають працювати з ідеальним — етикою, правом, естетикою та інших., тобто. належним. Право є нормативної наукою, що означає у цьому разі знання норм, а чи не їх конструювання. Будучи нормативної, теорія права вивчає матеріальна світ подій (суще), а норми (належне). Оскільки області сущого і належного логічно розділені, дослідження підстав чогось належного можуть призвести лише у іншому належного. Зміст певного сущого може збігатися або збігатися з змістом відповідного належного, але збіг змісту не змінює логічного роз'єднаності цих двох областей знания.

" Чиста «теорія Кельзена є формальною і універсальної теорією. Тому вона не має працювати з найбільш фундаментальними аспектами права як такого, будь-який форми, у час і за будь-яких обставин, без якийабо домішки далеких елементів основі моралі й этики.

Правові відносини містять загрозу санкції з боку влади у відповідь певні дії. Юридична норма є відносини умови і судового слідства. Інакше висловлюючись, якщо скоєно деяке дію, то має йти деяке слідство, і лише цього сенсі право належить до сфери должного.

Правова система складається з ієрархії норм. Кожна норма випливає з вищої стосовно ній норми. Найголовніша корми, з якої виводяться все правові норми, є найвищою базисної нормою, grundnorm. Grundnorm не виводиться із чого би там не було, а береться як деякою початкової гіпотези. Будь-який норма є справжньою лише тому факту, що прийнята відповідно до певним правилом, причому базисної нормою правового порядку є постулированное вище правило, з якого юридичні норми створюються чи скасовуються. Під дієвою нормою ми розуміємо її існування, радше — його эффективность.

Отже, закони створюються та скасовуються діями людини. Тому право є позитивним феноменом.

Право залежить від моралі. Завданням правової теорії є лише дослідження відносин між базисної нормою, і іншими юридичними нормами, а чи не оцінка справедливості чи несправедливості базисної норми. Для теорії Кельзена має значення, який саме норма прийнята тієї чи тієї інший правової системи. Важливо тільки, що ця базисна норма має мінімумом ефективності, тобто. що вона забезпечує певний рівень слухняності, оскільки ефективність всієї юридичної системи необхідна для дієвості її окремих норм.

Державний і правового порядок — це один і той ж, оскільки примусове вказівку держави є тим самим самим, як і юридичне вказівку, і лише одне примусове вказівку може бути дієвим у цей період у межах сообщества.

.

Основна робота Р. Кельзена (1881−1973), австрійського філософа права, останні роки життя якої випали на США, називається «Чиста теорія права» (1934, 2-ге расшир. вид. 1960).

Під цією назвою будувалася така теорія позитивного (т. е. існуючого й діючого) права, яка, на забезпечення своєї «чистоти», відмовляється заздалегідь від пізнавальних зусиль у ставлення всіх елементів, що є чужими позитивному праву. Межі подібного обмеження предмета наукового обговорення би мало бути, по авторському задуму, чітко зафіксованимиІ це фіксація повинна охопити такі два напрями: специфічна і спеціальна наука права (т. е. та дисципліна, яку зазвичай називають юриспруденцією) повинна різнитися і усамостійнюватися з філософії справедливості, з одного боку, і південь від соціології (пізнання соціальної реальності), з іншого стороны.

Якщо співвіднести предмет чистої теорії правничий та філософії справедливості, то виявиться, за тлумаченням Кельзена, що — чиста теорія права як наука абсолютно не в змозі відповісти питанням «що таке справедливість?», оскільки це й інші пов’язані з нею питання неможливо знайти (з принципових методологічним міркувань) розкрито «научно».

Предмет вивчення теорії права _(«загальної теорії права»).

составляют законодавчих норм, їх елементи, їхні стосунки правопорядок як єдине ціле, його структура, відносини між різними правопорядками і, нарешті, єдність права в плюральности позитивних законних порядків (правопорядков). Мета теоріїзабезпечити юриста (правознавця і практика) передусім суддю, законодавця і викладача розуміння! і описом (наскільки можна точним) позитивного права (законодавства) їх країни. Така теорія виводить свої поняття лише з змісту позитивних законодавчий норм (саме «норм», а чи не «правил», як і конструкції Хартан Ця теорія має піддаватися впливу мотивів і пристрастей! і навіть наміру законодавчої влади чи бажанням і інтересам індивідів стосовно змісту закону. Наука повинна описувати свій об'єкт, якою вона є, а чи не наказувати, яким він має чи ні бути з погляду деяких специфічних ціннісних міркувань. Останнє є предметом політики, який оперує мистецтвом управління, з діяльністю, спрямованої на цінності, а чи не на об'єкт науки, спрямованої пізнання реальности.

Реальність у науці права й не є природа. Існує потреба й необхідність відокремити науку права від політики. У меншою мірою необхідно відокремлювати його від природніше (природопознающей) науки. Одну з важких завдань загальної теорії прававизначити специфіку її реальності й показати різницю між реальністю законів з природою. По тлумаченню Кельзена, правова реальність в позитивності закону (наприклад, розрізнення реальності закону, у на відміну від ідеальності закону як мети політики). Реальність, т. е. саме існування позитивного права, залежить від свого відповідності чи невідповідності зі справедливістю чи «природним» правом.

Чиста теорія права розглядає свій предмет як певну копію трансцендентальної ідеї; вона мусить давати до того ж час ясне розрізнення між емпіричним правому й трансцендентальної справедливістю шляхом винятку останній з свого спеціального наукового розгляду. Вона бачить у праві не прояв надлюдської влади, а специфічну соціальну техніку, засновану на людському досвіді. Чиста теорія права відмовляється бути метафізикою права: «те що то, можливо виявлено в утриманнях позитивних юридичних норм, неспроможна ввійти й у правове поняття» (Загальна теорія правничий та держави. 1945. Анг. вид.). Чиста теорія права, по роз’яснення Кельзена, то радше структурний аналіз позитивного права, ніж психологічне чи економічне пояснення його чинників чи моральних і розширення політичних оцінок мети клієнта. Її базис, її глибинне підставу над мета-юридическом принципі, а логико-юридической гипотезе-гипотезе про базисної нормі, встановленої логічним аналізом реального юридичного мышления.

Відповідно до цієї гіпотезі універсальним логічним припущенням (і виправданням) значимості позитивного права, «його обов’язковість та дієвості» є так звана основна норма. Цю норму покликана вводити все офіційні дії посадових осіб, у контекст правопорядку, а також надавати правосоздающим актам посадових осіб і громадян загальнозначущий характер. Суть цієї теоретичної конструкції | Кельзен передає з допомогою аналогій. Так, основну норму можна подати як «найпершу з конституцій» (з урахуванням формули «конституція як основний закон держави»). Така норма існує у будь-який релігійної системі, і її передбачає, що хтось повинен поводитись як Бог і добрі що влада встановлюються з його бажанню. «Подібним чином Основна Норма порядку наказує, що хтось має поводитися, як „батьки“ Конституції і що подібні особи безпосередньо чи опосередковано уповноважені (делеговано) цього вимогою (командою) самої конституции».

У російському трактуванні співвідношення правничий та влади, правничий та держави позитивістська традиція проступає найрельєфніше, особливо у виведення у тому, що, відповідно до чистої теорії права, є «специфічний порядок чи організація влади». Держава у двох вимірах як панування як право. За характеристикою Кельзена, таке сприйняття держави найбільш плідно в соціологічною теорії, де вона виступає таким ставленням, у якому «деякі» наказують і правлять, а інші підпорядковуються й управляються. Але це соціологія держави, а юрист в стані описати соціальну реальність без терміна «держава» або використовуючи цей термін в специфічному несоциологическом сенсі. Наприклад, в каральної сфері законодавства плідно обговорення «права держави» стосовно злочинцям і, з іншого боку, у деяких галузях можна знайти «права до держави» у цивільному праві, конституційному, адміністративному, так званому публічному праве.

У намір уявити теорію права відособленій від моральної філософії (філософії справедливості) чи то з соціології підхід Кельзена в принципі мало чому відрізняється від аналогічної установки аналітичної юриспруденції Дж. Остіна, з тією різницею, що він має кілька обновив термінологічне виправдання правознавства як науки емпіричну (в протилежність метафізичної) як і науки «социально-технической» (в протилежність політико-ідеологічної, якою, на думку Кельзена, була сфера традиційної юриспруденции).

Якщо в Дж. Остіна мораль право розділені непроникним бар'єром, якщо в Харта цей поділ виправдовується эвристическими міркуваннями, то у Кельзена йдеться про рівень відокремлення права від моральності і юриспруденції від політики. На відміну природних наук, де успіхи пізнання багато в чому зобов’язані потужному соціальному інтересу й підтримки, соціальна теорія, по Кельзену, не веде до такої прямий вигоді, як і буває в фізиків чи хіміків. У соціальній, і особливо у правової науці переважний інтерес, який звичайно зосереджується у державних установах влади — чи в домаганнях цій владі, отримує що б його теорію у політичному идеологии.

Бо у правової науці досі відсутня впливове протидія такому переважному інтересу, можна припустити, що «чиста теорія права» доводиться використовувати всі ще вчасно. Такий висновок Кельзен робить у 40-х рр., після закінчення Другої Першої світової. Особливо він ремствував ту обставину, що у «великих і важливих країнах, які перебувають під початком партійної диктатури, дехто з видатних представників юриспруденції не відають вищої завдання, ніж служити зі своєї „наукою“ політичної влади». Випускаючи свій узагальнюючий праця викладачів у англосаксонському світі, він виходив речей, що воля науки тут продовжує цінуватися належним чином, влада краще стабілізовано І що ідеї перебувають у більшому пошані, ніж влада («Що таке справедливість? Справедливість: право і прозорого політика у дзеркалі науки». Избр. роботи. ЛосАнджелес, 1957). Обговорюючи питання відокремленні предмета громадських дисциплін, Кельзен тим щонайменше було обійти визнанням те що, що право у його реальності (як регулятор поведінки) і повинності характеризується таким властивістю, як результативність і дієвість, і що усе це називається владою права (закону). І хоча право і влада один і той ж, саме собою право неспроможна існувати без влади, тому право і трактується чистої теорією права як «специфічний порядок влади — чи організація влади». З погляду соціологічною і держава слід сприймати «законним правовим порядком», у якому одні наказують і правлять, інші підпорядковуються й управляються. З теоретичної погляду правознавства, соціальна реальність то, можливо описана і термінів «держава», «правопорядок». Але такий можливо лише там, де поведінка подумки оцінюється з допомогою нормативної системи що зобов’язують і предписывающих норм права, причому права у його трактуванні нормативної юриспруденцією як системи найважливіших норм. Такі процедури оцінок і характеристик і вони становлять об'єкт соціологічною юриспруденции.

Своєї позиції щодо естественно-правовых концепцій Кельзен висловив у статті 1949 р. «Доктрина природного права перед трибуналом науки». У узагальненому вигляді школу природного права слід сприймати як носительку доктрини, пропонує певне рішення вічної проблеми справедливості. Інакше можна сказати про це, що концепція намагається з відповіддю, що правильно І що неправильно у взаємовідносинах людей. У цьому походять від посилки, які можна розрізняти, що цілком природно у людини І що неприродно, отже, проти природи. Природжені права це тільки права, які законами людськими ні встановити, ні не підлягає скасуванню, а можна тільки захистити і обеспечивать.

Заперечення Кельзена противоестественно-правовой аргументації зводилися ось до чого. По-перше, відбувається змішання суттєвих відмінностей між науково загальновизнаними законами природи й правилами етики й юриспруденції. Далі, оцінки поведінки людини чи функціонування соціального інституту як «природного» означає лише те, що відповідають тим нормам, що базуються на суб'єктивної оцінці позиції певного мислителя, належав до естественно-правовой школі. Але річ у цьому, що у житті ми маємо справу фактично ні з однієї доктриною природного права, а із багатьма доктринами, які проводять нерідко протилежні принципи. Наприклад, очевидна помилка Гоббса, вважало, що влада держави, заснована відповідно до законів природи, є абсолютної, т. е. необмеженої. Дж. Локк і Ж.-Ж. Руссо цю влада сприймали і тлумачили по-другому.

Потяг до естественно-правовой доктрині, по Кельзену, коріниться у психологічної потреби виправдати суб'єктивні ціннісні рішення і спробувати видати за засновані на об'єктивних принципах, на істині тощо. д.

Позитивістський варіант кельзеновского правознавства отримує додаткове пояснення у традиційній для все позитивістської філософії і соціології від Конта М. Вебера трактуванні співвідношення науку й політики. Келзен розмірковує так, що науки від політик є загальновідомим становищем. Під цим зазвичай розуміють, що пошук істини, який утворює істотну функцію науки витратило не може бути підданим впливу політичних інтересів, що завдання встановлено; або утримання певного суспільного ладу (ладу якогось громадського інституту. Політика є пробі у управління, можна сказати, практика регулювання суспільну поведінку людей. Політика на те час є якась функція волі, як і така вона постає як активності передумовою якої є усвідомлене чи несвідоме засвоєння цінностей, реалізація яких і було становить мета згаданої активности.

Наука у разі є функція пізнання, її мета не управління, а пояснення. Її незалежність від політики передбачає в кінцевому підсумку, що пересічний науковець і має заздалегідь схилятися на користь якийабо цінності; з повинен, в такий спосіб, обмежувати себе поясненням і описом свого об'єкту і не обговорювати його з позицій добра і: зла (користі чи шкоди) і тим самим не займатися з’ясування; чи об'єкт чи який суперечить він заздалегідь відомої цінності. «Наукові судження є то стосовно реальності; вони за визначенню своєму є об'єктивними і незалежними від побажань і побоювань суб'єкт що робить певний висновок, тому ці судження є верифицируемыми (проверяемыми) дослідним шляхом. Вони або істинні, або фальшиві. Ціннісні судження, проте, постають суб'єктивними за своїм характером, оскільки вони базуються зрештою на особистості оцінює суб'єкта загалом і на емоційному елементі його свідомості особливо» (Що таке справедливість?). Після такої вихідного становища Кельзен робить дві застереження. Принцип Винятки ціннісних суджень зі сфери науки, повидимому, вимагає поправки у тому випадку, коли не у тому, «є щось істинним чи ні, йдеться про тому, чи є воно Кялохим чи хорошим. З іншого боку, все сказане доти належить до галузі політики, а чи не до «політичної» 1* науці, оскільки остання, будучи інструментом політики, ^ не наука, а лише політична идеология.

3. Теорія правил: Х.Л. А. Харт (р. 1907).

Харт аргументує свою теорію, зображуючи суспільство, аналогічне примітивним співтовариствам, структура яких полягає в первинних правилах виконання обов’язків. Ці правила містять обмеження на вільне використання сили, не заохочують крадіжки ідей і обману. Тоді як у такому суспільстві існує напруженість серед тих, хто дотримується правила, і тих, хто їх відкидає, ці ті винні складати меншість, що у іншому разі суспільство були б выжить.

Така проста форма соціального контролю, вказує Харт, страждає трьома вадами: невизначеністю соціальної структури, статичним характером правив і неефективністю і розпливчастістю характеру соціального тиску, забезпечує виконання правил. Виправлення цих недоліків досягається додаванням до первинним правилам трьох вторинних: правило визнання, правило зміни і правило правосуддя. Невизначеність соціальної структури долається запровадженням правила визнання, завдяки якому правил поведінки зізнаються мають обов’язкового характеру. Це правило, в такий спосіб, дає надійний спосіб розсіяти будь-які сумніви щодо існування первинних правил. Статичний характер правил виправляється запровадженням правила зміни, що дозволяє певному людині чи групі осіб вводити нові первинні правила життя співтовариства. І, нарешті, неефективність, і розпливчастий характер соціального тиску долається правилами правосуддя, що дозволяють окремих осіб приймати владні рішення щодо порушення первинних правив у тієї чи тієї інший конкретної ситуации.

Отже, первинні правила накладають обов’язки, а вторинні наділяють владою. Суть правової системи, вважає Харт, залежить від поєднанні первинних правил, які визначають обов’язки, з вторинними правилами визнання, зміни і правосудия.

Отже, його аналітична позитивістська теорія права вирішує найважливішу завдання, саме: об'єднує проблеми зізнання й соціального покори, які вважають суттєвими елементами права історичної (Савиньи) і соціологічною (Ерліх) теорій і який розглядаються далі у зв’язку з проблемами влади, команди, і санкції, считающимися найважливішими аспектами права, в теоріях інших аналітичних позитивістів (Остін і Кельзен, розглянуті нами ранее).

Прагматичний позитивизм: Дж. Фрэнк.

Різновидом сучасного юридичного позитивізму можна вважати прагматичний позитивізм у праві (американська і європейська скандинавська школи «реального права»). Якщо аналітична юриспруденція з її формалізмом і догматизмом отримала прізвисько «юриспруденція понять» (Р. Иеринг), то реальну школу в правознавстві можна за аналогії назвати «юриспруденцією вироблення й терміни прийняття решений».

Реалісти в правознавстві зустріли справжніми збурювачами академічного спокою, коли у всеозброєнні методів сучасної з психології та соціології стали фіксувати на тому, що суди й представники юридичної професії роблять вибір на дійсності. Найбільш відомій у цьому плані свої стала книга Джерома Френка «Право і його сучасний розум» (1930), яка, по відкликанню члена Верховним судом США Ф. Франкфуртера, й не так дала надбавку до існуючому фонду наукових знань, скільки закликала до радикального перегляду те, що нашого часу постає перед нами як знання чи як истина.

Книжка, зокрема, примушувала переглянути сформовані ставлення до праві, оскільки Д. Френк кинув виклик так званим конвенціональним судженням (умовним судженням, юридичним фікціям) і навіть поставив під то, «як ми вважаємо, і ми думаємо на право». У цьому автор спирався на досвід минулого і судження юристів-практиків. Так знайшов собі союзника від імені судді і теоретика права Про. Холмса, який стверджував: «Загальні пропозиції (припущення) не вирішують конкретних случаев».

Говорячи про особливості нового правопонимания, Френк акцентував на тому, що постає у своєї реальності як спеціального судового вирішення (як реального продукування, а чи не говоріння лише). Це рішення лише малою мірою, можливо передбачити чи уніфікувати; це рішення являє собою якийсь процес, з допомогою якого таке рішення виробляється; істотним для створення нового підходи до праву стало обговорення питання про ту мері, як і судовий процес може і має застосовуватися у інтересах забезпечення справедливості стосовно согражданам.

У передмові до 6-му виданню роботи (1949) Френк проголосив цей набір позицій в тлумаченні права й не позбавленим, недоліків внаслідок те, що мова зводиться фактично до обговорення «актуальності минулих рішень». Іншим «очевидним промахом» Френк вважав словосполучення «правової реалізм», яке було використане для описи роботи суду, (намір було подивитись роботу суду очима не юриста-жреца, а юриста «реаліста», юриста «експериментатора» тощо. д.).

Реалісти зазнали різкій критиці усіма різновидами шкіл традиційного підходуправими і лівими, побаченими найвразливіше місце у концепції реалістів у тому нехтуванні моменту нормативної визначеності у праві. У відповідь Френк заперечував, стверджуючи, що у значної своєї пропорції судових рішень усе є непередбачуваними доти, поки судову справу не приймається до виробництву або поки що він починається слухатися у судовому заседании.

Діяльність Френка немає спеціальних згадувань про природному праві, але загальне висловлювання про його актуальності. «Не розумію, як і будь-який добропорядної людина сьогодні може відмовитися б сприйняти як основу сучасної цивілізації ті фундаментальні принципи природного права, які належать до людському поведінці й хто був проголошені Хомою Аквінськ. У тому числі первинність прагнення до загального блага, незаподіяння шкоди іншим, воздаяние кожному свого і вторинність таких принципів, як «не убии», «не вкради», «вертай вручене тобі по доверию».

КРИТИЧНІ ЗАМЕЧАНИЯ.

Основна критика, якої позитивісти піддають позитивістів, у тому, що, відволікаючись від змісту права, аналітичний позитивізм перестає грати якусь практичної ролі у підтримці світу і близько, Тому критики сумніваються, чи є якась користь в доти чисто формальних заклинаннях позитивизма.

З іншого боку, є конкретні критичні зауваження, які стосуються Бентаму, Остину, Кельзену і Харту,.

1. БЕНТАМ.

1.Бентам прирівнює добро до задоволення, а справедливість розглядає як головний чинник, благоприятствующий задоволення. Це руйнує моральне зміст термінів «добро «і «справедливість ». Якщо якесь дію є добром лише оскільки вона дає задоволення чинному особі, тоді це виключає будь-яку можливість моральної оцінки цього дії. Заявляти, що це дію правильно потому, что воно подобається особі, його виробляючому, означає зняти той самий питання, який ми піднімаємо, коли запитуємо, чи є даний вчинок правильним, хоч і подобається. Моральність тієї чи іншої вчинку не в тенденції доставляти задоволення, а його моральної оценке.

2.Бентам як описує, що таке добро чи спра;

ведливость, а й наполягає, що ми повинні йти до их достижению. Він мета права полягає у служінні прин;

ципу корисності. Діючи в такий спосіб, Бентам в действи;

тельности пропонує прийняти свій етичний принцип «наи;

большего щастя для найбільшого кількості людей ". Такая этика чи ідеологія ні універсально приемле;

мой, ні логічно виведеної із його дефініцій. Або, более того, вона є висновком з його хибних дефиниционных посылок. Якщо вже ви їх приймете, тоді, звісно, висновок следует в відповідність до правилами силлогизма.

3.Он перебільшує роль раціональних моментів в воп;

росах моралі. Він вірить, що з здобуття права переконати кого-ни;

будь у тому чи іншого моральної оцінці, треба лише показать, что таку дію сприяє счастью.

4.Для Бентама принцип найбільшого щастя является единственным абсолютним і універсальним правилом. Адже це єдине правило, що сприяє досягненню щастя, він доводить, що саме необхідно слідувати. Однак цьому він допускає логічний помилку, виводячи належне з сущого вище, оскільки вона передбачає, що із чоготе, що є універсально бажаним, слід, що ми повинні йти до його достижению.

5.Хотя щоправда, що успішні дії людини по дости;

жении бажаної мети супроводжуються почуттям удовольст;

вия, але, схоже, що коли і людина сягає своєї мети, глав ное почуття, що він або він відчувають, — це чувство удовлетворения. Тому метою людських дій явля;

ется не задоволення, а досягнення й одержання чогось кон;

кретного. Людина рветься до задоволення як тако;

вому.

6.Бентам вважає, що зараз прагнення удовольствию как такого є абсолютно ясним, не нуждающимся в доказі твердженням. Однак в Бентама, ні у Милля немає чіткого уявлення у тому, чи є удоволь;

ствие відчуттям досвіду, званого приємним; чи качест;

вом, властивим самому досвіду; чи, що взагалі властиве при;

ятным відчуттям; чи якістю, змінюваним по интен;

сивности, але з різновиду; чи навіть бажанням про;

длить відчуття приємності; чи чувством, дополняющим досвід, званий приємним, у цьому смысле, что досвід відчувається першим, тож якусь-там потім приходить чувство удовольствия. Оскільки ці численні различия остаются непроясненпными, затвердження Бентама абсолютно не можуть на розумність і истинность.

7.Бентам і Мілль визнають, що ми можемо испы;

тывать таку ж палке бажання стосовно средст;

вам досягнення цієї мети, як і до меті наших бажань, и что ми й можемо продовжувати відчувати такий намір по отношению до засобів, коли вже зовсім забув про мету. Од;

нако якщо це, не можна погодитися з їхнім утверждением, что єдина річ, якої ми прагнемо, является удовольствие як таковое.

8.Бентамовское літочислення щастя є слишком причудливым і неймовірним. Воно занадто фантастично в том сенсі, що характерні якості задоволення (його розміри, інтенсивність, тривалість, ймовірність доставляти приємні відчуття) неможливо знайти наведено до єдиного стандарту вимірювання, і зібрані разом у певному кількості щастя. Це просто-таки неможливо, адже ми поспіль не можемо отримати такого штибу інформацію нашим расчетов.

9. Бентам виключає ідеали зі списку людських потреб. Проте здається, що ідеали означають дуже багато у детермінації людських прагнень. Те, що бажають, значною мірою залежить від цього, що вони вважають за гідне володіння. Людина потребує щось більше, ніж у простому задоволенні своїх бажань одне за другим.

10.Бентам вважає, що інтереси індивідів, составляю;

щих співтовариство, автоматично задовольняють інтереси са;

мого співтовариства. Але він не пояснює, чому це должно быть так. Йому вже вдається покінчити з проблемою сбалансирования интересов індивіда та інтересів сообщества.

11.Создается враження, що у теорії Бентама присутст;

вует концепція суспільства, яке йде до деякою це;

ли. Проте є ілюзією. Ні історія, ні за нашу вре;

мя не дають прикладів такого чіткого розвитку суспільства до не;

которой чітко окресленої цели.

2. ОСТИН.

I. Іноді критики аналітичного позитивізму стверджують, що він пройшов за обговоренні проблем права не стосується питань ідеалів І що позитивісти вважають, питання ідеалів нічого не винні цікавити юристів. Це є несправедливої критикою. Сам Остін інструктує суддів, радячи застосовувати принцип корисності під час вирішення судових справ. Він вважає, що ідеали нічого не винні цілком цікавити юристів при виконанні своїх професійних завдань. Проте щоправда і те, що з визначенні найістотніших елементів права його теорія справді цілком виключає идеалы.

2.В захист Остіна можна було сказати, що його концепція звичного покори підданих своєму суверену включає й проблему ідеалів, чи суспільної моралі, оскільки суверену, який виставляє напоказ ідеали, нічого очікувати опинятися звичайного покори з боку його підданих. Проте подібне міркування, здається, непричетний до діла. Воно занадто побічно і дуже розпливчасто, щоб покладатися нею у забезпеченні моральної інтегральності права.

Як Мэйн, Остін неправильно робить обоб;

щения, з особливого. Його ідентифікація закону с продуктом законотворчості, разом із ясним толкованием обычая, є характерною рисою лише західних обще;

ств його часу. Але, виходячи з того, він конструює уни;

версальную теорію права взагалі. З іншого боку, як показал Брайс, Остін змішує необмеженість влади з высшей властью, що затушовує найважливіші риси да;

же тієї правової системи, яка послужила прототипом его теории, саме Сполученого Королевства.

Наголос Остіна на команду і санкцію як существенные элементы права критикують прибічниками истори;

ческого і соціологічного підходи до праву, считающими, что право існує незалежно від команд владних орга;

нов.

Однак можна говорити заперечити, ці дві погляду просто починають працювати з різними речами. Тоді як Остін говорить про природі влади у правової області, історична і соціологічна школи правознавства мають на увазі дослідження джерела цій владі у суспільстві, що цілком можливо провести без заперечення поглядів Остіна на влада і команды,.

Правові відносини включають юридичні полномо;

чия, права, привілеї тощо. Остін описує ці отноше;

ния як команди суверена. Проте, здається, було б не очень підхожим характеризувати особисті права, админист;

ративные акти, пояснювальні закони як команди того, кто має вищою владою над адресатами цих актов.

Поняття суверена у Остіна поставило багато проблем, на окремі вказали інші прибічники аналитиче;

ской теорії права. Так, Грей вважає, що действительных правителей політичного суспільства загалом не можна знайти. Понад те, в нас саме держава з його машиною управління має бути визнано фундаментальним елементом права, запровадження чергового об'єкта, саме суверена, просто втрачає якесь значення. Харт вважає, що поняття «суверен «занадто спрощує характер політичного суспільства, оскільки кінцевим мірилом для ідентифікації закону України є прийняття правила. Бути виданих сувереном є визначальною характеристикою закону. Далі Харт вказує, що звичайне підпорядкування суверену з необмеженою владою, що є визначальною характеристикою суверена по Остину, неспроможна пояснити безперервності законодавчої діяльності при періодичної зміні різних законодавців. Не пояснює воно і триваючу дієвість законів по тому, як і той, хто їх видав, і ті, хто їм зазвичай підпорядковувався, віддавна зникли з землі. Не пояснює вона й і юридичні обмеження законодавчої власти.

Остін ні ясний у визначенні терміна «суверен «.

в своєї теорії. Він означатиме й цілком реальний і действитель;

ную річ, коли Остін каже, що це певне лицо или група осіб, й певну юридичну конструкцію, появля;

ющуюся у його інтерпретації фактов.

Погляд Остіна на право як у певну команду является джерелом значного інтелектуального бес;

покойства. Навіть інші аналітичні правознавці считают это хворим питанням. Так, Кельзен вважає, що аналитиче;

ская чистота будь-якої теорії права то, можливо скомпро;

метирована введенням у неї такого психологічного факто;

ра. З іншого боку, вказує Харт, визначення закону должно исходить з поняття правил і тому наполягати, що ста;

тус закону як закону виникає з розпорядження, явно или неявно вираженого, є догматизмом.

8. Остін визначає закон в термінах держави. Такий їхній підхід дає можливість відрізнити юридичні розпорядження з інших команд. Проте прибічники історичної школи права заперечують, що, який був відмітною характеристикою всіх законів, приналежність до держави є рисою лише зрілих правових систем. Антропологи доводять, що ми повинні шукати сутність права у його функціях, а чи не у його формі, і, отже, право можна визначити скоріш тим, яку роль він грає у суспільстві, а чи не тим фактом, що його з’являється у результаті команди суверена.

9.Одним з важливих елементів права теоретично Ости;

на є санкція, оскільки з поняття команди естест;

венно слід існування страху покарання або зла. Одна ко це пояснює наявність великої кількості законов, по характеру є разрешающими, а чи не запрещающи;

ми, таких, наприклад, як закон, дає право завещателю распределить на власний розсуд трубку, насос после своей смерті. Понад те, страх перед санкцією не является вполне задовільним поясненням підпорядкування зако;

ну, Тоді як санкція грає своєї ролі у діях тех, кто гребує дотримуватися закону, є й інші факторы, такие, як на повагу до закону як такого, є бажання ис;

пользовать у своїх інтересах систему правового захисту опре;

деленных дій, які переконливо пояснюють фено;

мен підпорядкування закону.

10.Основной проблема полягає у цьому, чи є источ;

ником дієвості закону команда суверена. Такому взгл5гду на дієвість закону протистоїть та точка зре;

ния, з попередніх глав, що довгоочікуваний Закон действителен потому, що якого є вираженням природною справед;

ливости або ще якоїсь ідеалу, чи інша точка зре;

ния, обговорювана у наступному главі, що довгоочікуваний Закон діє по;

тому, що якого є втіленням духу народа.

3. КЕЛЬЗЕН.

Теорія Кельзена піддається той самий критиці, як і всяка теорія аналітичного позитивізму, яку зазначалося вище. Крім цього, в нього й виникають проблеми, свой-|ственные лише ему.

1. Кельзен створює методологічну дихотомію між природними (каузальными) науками, які користуються методом причинності, і соціальними (нормативними) науками, застосовують волеизъявительный метод. Тому він вважає, правова теорія є нормативної наукою, має працювати з належним, тоді як природні науки займаються вивченням сущого. Проте щоправда у тому, що насправді ні метод математично-природничої грамотності перестав бути суто каузальним і, суворо детерминистским, ні метод соціальних наук — суворо волеизъявительным. У природних науках вибір між альтернативними гіпотезами часто полягає в конвенції, там, де однакові висновки можуть навіть отримані із різних посилок. Експерименти неможливо без якихабо заздалегідь даних ідей. Інакше висловлюючись, кожен експеримент веде до узагальнень, які є як прогнозу до таких експериментів. Наприклад, у фізиці це взаємодія між спекулятивними припущеннями і експериментом добре ілюструється активними дослідженнями і постійно изменяющимися теоріями щодо структури атома, теорії відносності і взаимоперехода матерію та енергії. Так само метод, вживаний у соціальних науках, перестав бути виключно волеизъявительным. Усі більший наголос робиться на безсумнівні факти і що точні виміру. Навіть у теорії американського реалістичного напрями, аналізованого нижче, підкреслюється значення дослідження фактів та якісного аналізу для дослідження процесу прийняття рішень у сфері права. Останнім часом велике поширення дослідженні права отримали бихевиористские методи, використовують техніку кількісних до аналізі фактичних даних. Тому пильніше вивчення наукових методів не підтверджує методологічну дихотомію, провозглашаемую «чистої «теорією права. 2. Дескриптивная функція цієї теорії є дуже проблематичною. З цієї теорії, правила закону, формулируемые наукою права, є дескриптивными, чи описовими, тоді як юридичні норми, встановлювані законодавчою владою, є прескриптивными, чи зобов’язували; і тому це завдання правової науки як загальної теорії не в тому, щоб описувати той чи інший правову систему, суть у тому, аби лишень показати, як та чи інша правова система мусить бути описана, тобто. які поняття потрібно використовувати у цьому описі, а які ні, Опис, отриманий у результаті, має прийняти форму правил (чи суджень повинності) в дескриптивном сенсі. Однак це висновок дуже загадковий. Адже цьому етапі дослідження опис було б не набором правил чи суджень повинності, а, натомість, серією тверджень, пояснюють суть цих правил.

Справді, було б, мабуть, помилковим вірити, правова наука, як наука норми, може розвиватися, використовуючи норми як методу дослідження, бо коли право стає наукою з правовими висновками, а чи не наукою, має предметом дослідження норми і юридичні правила.

Можливо, Кельзен просто має на увазі, що його суто наукові заяви, в яких розтлумачувалося сенс будь-якого закону, просто згадують певні правила суджень повинності як еквівалент сенсу цього закону. Але така інтерпретація теорії Кельзена здається занадто великодушної. Проте на захист Кельзена стверджувалося, що використання слів відрізняється від своїх простого згадки, що дескриптивным. Так, хоча законодавча влада всередині певної правової системи вживає деякі слова запровадження закону, у життя, формулювання змісту цього закону наукою права просто згадує ці слова у зв’язку з інакше кажучи, які пояснюють зміст цього закона.

3. «Чиста «теорія відокремлює реальне (каузальні науки) від ідеального (нормативні науки). Право і мораль належать області ідеального. Ця теорія розглядає позитивне право в розумінні системи дієвих норм. Тому дієве правило права й не може у суперечності з дієвим моральним правилом, оскільки, за словами Кельзена, «ні юрист, ні мораліст не стверджують, що обидві нормативні системи є дієвими. Юрист ігнорує мораль в розумінні системи дієвих норм як і, як мораліст ігнорує позитивне право як такий ж систему. Ні з одного ні з іншого погляду немає одночасно обов’язків, що суперечать одна одній. А третьої погляду немає «. Колізія морального і юридичного боргу душі індивіда пояснюється психологічним результатом те, що він перебуває під впливом двох ідей, котрі тягнуть їх у різні боку, а чи не одночасної дійовістю двох суперечливих норм. Тож чистої теорії ця колізія належить до фактичної боці справи, а чи не до нормативності. Це пояснення, очевидно, належить як до випадку з індивідом, втягнутим у конфлікт, і, mutatis mutandis, до випадку з спостерігачем, який вважає аналізований закон дієвим, але які у конфлікті з моралью.

Проте трудність полягає у цьому, що, коли індивід відчуває такий конфлікт, він у існування цього конфлікту, а й в неможливість виконати обидві ці обов’язки. Отже, вимоги дієвого закону перебувають у конфлікті з вимогами морального принципу. Це твердження явно належить до нормативності, а чи не до фактичної боці. Понад те, якщо навіть сприйняти твердження Кельзена, що юрист, ні мораліст не стверджують дієвість нормативних систем, від цього зовсім на слід, такі твердження про існуванні конфлікту між правому й мораллю неможливо знайти осмысленными.

Дихотомія між справжнім і належним у цій теорії при водит до виникнення окремих, які пов’язані між со бой світів природи й законності. Однак це результат не может нас задовольнити, бо коли метою системи норм является інтерпретація соціальної реальності шляхом рас;

крытия її співзвуччя склалася з нормативною системою, тоді обидві эти системы повинен мати щось спільне. Тільки синтетическая ассоциация реальності й законності робить нормативну си;

стему у яких сенс референтом соціальної действитель;

ности до категорії законности.

Цією теорії вдається повністю зберегти його чистоту дихотомии між справжнім і належним. З цієї теорії юриди;

ческие норми отримують свою дієвість базисної нормы, но дієвість самої базисної норми заздалегідь предполага;

ется. Проте, якщо це, що є базисные процедуры, прийняті певному суспільстві для иденти;

фикации владних правил, вони не є предпола;

гаемыми, а досвідченими й, в такий спосіб, перебувають у сфере фактов, а чи не нормативності. З іншого боку, встановлення дейст;

венной базисної норми, у цій теорії, полягає в принципі мінімуму ефективності, измеряющегося відповідністю дійсного поведінки людини юридичному порядку. Доказ цьому мінімуму ефективності, очевидно, вимагає дослідження політичних вимог і соціальних фактів. Тому цей доказ належить до сущого, а чи не до должному.

6. Теоретично Кельзена існує у крайнього заходу шість допущень, які вводять фактичні аспекти (суще) до структури нормативності (належне), що суперечить декларованою дихотомії сущого і належного. Ці припущення такі: 1) визнання, що ефективність правового порядку, взятого цілому, є умовою дієвості індивідуальних норм; 2) визнання, що правові норми можна створювати революцією; 3) визнання той факт, що індивідуальна норма може перестати бути дієвою через неефективності правової системи загалом; 4) твердження, що базисна норма не довільним винаходом, бо її зміст визначається фактами; 5) думка, що базисна норма впливає трансформацію влади у закон; 6) твердження, що є специфічним інструментом соціальної организации.

З іншого боку, сама ієрархічність юридичних норм передбачає вертикальну сходи прояви правової волі, як-от парламентські постанови і рішення, але це передбачає деяку оцінку діяльності держави. Таку вертикальну структуру неможливо побудувати, якщо відокремити сферу фактів від сфери норм. Отже, всупереч утвердженню цієї теорії, право обов’язково має включати у свою структуру деякі онтологічні елементи, які визначають зміст концепцій, формализующих его.

Декларована універсальність даної теорії также представляется досить сумнівною. Ієрархія, вырабо;

танная цієї теорією, повинна з’явитися вираженням чистої и универсальной форми права. Щоб це утверждение было обгрунтоване, жодна можлива правова система не должна перебувати поза цієї форми, що аж не соответст;

вует действительности.

Наприкінці дуже серйозне питання, возможно ли створити справжньої картини права лише шляхом вивчення формальної ієрархії норм, ігноруючи соціальні чинники (включаючи етику), що й породжують право.

4. ХАРТ.

Харт визначає право як союз первинних правил испол;

нения обов’язків і вторинних правил визнання, изменения и правосуддя, Але це не допомагає зробити відмінності между правовым порядком і будь-якою іншою, таких як общественный клуб чи релігійною орден, які теж цілком може иметь первичные і вторинні правила подібного рода.

Харт виключає мораль зі своїх правил визнання. Это заставило деяких критиків, як-от Діас, заявити, что Харт ще може виключити мораль з цих правил при;

знания, оскільки соціальні й моральні міркування яв;

ляются найважливішими чинниками створення правничий та не позволя;

ют йому узаконити зловживання властью.

Однак це критика теорії Харта необгрунтовані. Твердження, що правило визнання є аналітичним елементом права, значить, що у ньому змісту, детермінованого соціальними і моральними міркуваннями. Мораль виключена тільки з аналітичних елементів права,.

3. Харт робить досить різку різницю між своими первичными правилами, створюють обов’язки, і вторич;

ными правилами, створюють влада. Проте представляет;

ся, що одне те правило можна з успіхом створювати как обязанности, і влада. Інтерпретація того, створює ли оно обов’язки чи влада, залежить немає від самого правила,!

от тими обставинами, яких воно относится.

Харт не уточнює, що він чітко передбачає під тер;

мином «правила ». Він відрізняє правил від принципов, стандартов та політики, яка має правовими элементами.

Если він усунути всі це зі свого определения правил, він виключає занадто великий обсяг юридиче;

ских фактів зі свого визначення права. Якщо ж вона собира;

ется включити це у свою концепцію правил, тоді он просто ліквідує різницю, яка між правила;

ми і принципами, стандартами чи політикою. Він ніякі обгрунтовує, чому ці відмінності не існують або повинні существовать.

За його теорії, первинні правила створюють обязанно;

сти, а вторинні - наділяють публічної чи приватної вла;

стью. Отже, термін «влада «віднесено до всему, что регулює закон, а не обов’язком. Од;

нако, роблячи це, він використовує цей термін для обозначения вещей, котрі з звичайному юридичному мові не могут обозначаться терміном «влада », як, наприклад, способность или компетенция.

І, нарешті, з його теорії перехід від збереження примітивних, или доправовых, товариств здійснюється з допомогою добавления вторичных правил. Проте примітивні, чи доправовое, общества насправді мають вторинні, чи наделя;

ющие владою, правила, як і видно на прикладах таких ин;

ститутов, як шлюб, зобов’язання тощо., Можна виступити в защиту Харта, стверджуючи, що вторинні правила признания изменения правосуддя мають на увазі інші речі, як брак, обязательство тощо., а такі, як правила законодательства, администрации і юрисдикції. Але цього випадку вони не являются найважливішими чинниками переходу доправового общества до правовому, як це стверджує Харт.

заключение

.

Юридичний позитивизм.

Юридичний позитивізм виникає у початку ХІХ століття, коли буржуазія досить зміцнила свої і політичні позиції, під час стосовно мирної розвитку для капіталізму, вільної конкуренции.

Юридичний позитивізм відбивав увереность буржуазії в непорушності створеного нею ладу, в могутність се держави й права. Буржуазія бачить у своє право чинник стабілізації, порядку, ефективне знаряддя проти наростаючого робочого движения.

Позитивізм заперечує «природне право», яка розглядається як оману умів, що призводить до порушення порядку. За теорією юридичного позитивізму право — факт реальності, позитивний факт. Будь-яке позитивне право походить від влади. Право — наказ влади, підтриманий санкцією примусу. Право є результатом лише правотворческой функції держави, незалежної від економічних пріоритетів і класових отношений.

Юридичний позитивізм пов’язані з філософським позитивізмом. Сутність права проголошується непознаваемой. Воно вже не потребує інших обгрунтуваннях, крім факту свого існування. Право, на думку До. Бергбома, є основою будь-якого ладу. Позитивісти відривають витоки права від економіки та класових відносин. Своє завдання вони бачать у описі права, в формальнологічному дослідженні його догми. Формально-догматический описовий метод визнається як основне методу дослідження. У межах юридичного позитивізму створюється концепція правової держави. Ідеї позитивізму притаманні сучасній буржуазній юриспруденції у різних варіантах. Однією з напрямів сучасного позитивізму є нормативизм.

Нормативизм.

Нормативізм — це крайній прояв формалізму теоретично права. Творець нормативізму, Р. Кельзен сприйняв від позитивізму формальнодогматичний метод, від І. Канта — розподіл сфери пізнання на сферу буття й сферу повинності. Кельзен відносить право до сфери повинності, котра пов’язані з світом буття, залежить від дійсності. Свою теорію він іменує «чистої теорією права». Сила права у самому праві. Кельзен будує піраміду норм. Кожна норма нижчого порядку діють лише оскільки створена відповідно до процедури, зазначеної вищої нормою. Сила одних норм спирається, отже, інші, вищі норми, але не реальні чинники. Сила усієї правової системи випливає з «основний норми», яка презюмируется існуючої. У підставі піраміди лежать індивідуальних норм (рішення про те або адміністрації, договори тощо. п.), включені в право. Отже, суд сприймається як правотворческий орган. Тут Кельзен відступає від позитивізму, наближаючись позиції соціологічного напрями. Держава в нього розчиняється у праві, яка є не .що інше, як правопорядок, відбиток права.

Юридична наука, заявляв Кельзен, має займатися лише нормами, повинна відкинути економічну тим паче класову обумовленість права. Оцінка права з позиції моралі неприпустима, бо зв’язок між тими явищами не существует.

Міністерство Освіти Республіки Беларусь.

Білоруський державний университет.

Кафедра загальної теорії права.

Реферат.

на задану тему: позитивістська школа права Выполнил: студент I курса,.

Юрфак, політологія, грн. 9.

Бондаренко М.А.

Преподаватель: Калінін С.А.

ПЛАН.

1. Ведення … 3.

2.А. РАННІ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА …3−5.

3. КРИТИЧНІ ЗАМЕЧАНИЯ…5−6.

3.Б. БІЛЬШЕ ПІЗНІ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА.

ТЕОРИИ1. Командна теорія права утилитаристов: ИеремияБснтам (1748 — 1832), Джон Стюарт Мілль (1806 -1873), Джон Остін (1790 — 1859) Дж. Френк. …6−14.

5. КРИТИЧНІ ЗАМЕЧАНИЯ…14−21.

Заключение

…21.

Список литературы

…23.

1. Синха Сурия Пракаш. Юрисприденция. Філософія права. Пер. с англ.-М:. Издательский центр «Академия'', 1996.

2. Історія політичних вимог і правових навчань. Підручник для вузів. Изд.-2-е стереотип.

Під загальною редакцією члена-кореспондента РАН, доктора юридичних наук,.

Професори Нерсесянца В. С. -М. видавнича група НОРМАІНФО М, 1998.

3. Черданцев А. Ф. теорія держави й права. Підручник для вузов-М:. Юрайт 1999.

4. Протасів В.І. теорія держави й права. Навчальний посібник. -М:.Юрайт 2001.

5. Теорія держави й права. Підручник для юридичних вузів і факультетов.

Під ред. В. М. Корельского і В. Д. Перевалова — М:. Видавнича группа.

ИНФА М-НОРМА, 1997.