Пробелы у праві і їх устранения

Міністерство економічного розвитку та торгівлі РФ.

Московський державний університет коммерции.

Южно-Сахалинский інститут (филиал).

Курсова робота з дисциплине.

«Теорія Держави право» на тему:

«Прогалини у праві і їх устранения».

Робота выполнена:

Студенткою 1 курсу, грн. 1.211.

Факультету: «Комерції і права»,.

Спец: «Юриспруденція» (уск. под),.

Иванковой Наталею Юрьевной.

Руководитель:

Белиба Ганна Дмитриевна.

Р. Южно-Сахалинск.

2001;2002 гг.

План:

1.

Введение

…3 2. Поняття і різноманітні види прогалин в праве…5.

2.1 Природа прогалин в праве…5.

2.2 Повне відсутність необхідних нормативних актов…8.

2.3 Прогалину, як неповнота чинного нормативного акта…10 3. Способи усунення пробелов…12.

3.1 Аналогії законом і права…14.

3.2 Звичаї ділового оборота…17 4. Механізми усунення прогалин у праві з погляду зарубіжної литературы…19.

4.1 Процедури доклада…20.

4.2 Зобов’язання суддів ухвалювати самим…22 5.

Заключение

…23 6. Приложение…26 7. Бібліографічний список…29 8. Список використаної литературы…30.

1.

Введение

.

У сучасному Росії у умовах трансформації політичної й економічного життя країни поява нових інститутів господарювання і нових типів громадських відносин, не охоплених правовим регулюванням, неминуче. Ми у кризовій ситуації, коли законодавці, правотворческие органи не встигають за мінливими реаліями буття, що надзвичайно утрудняє працездатне функціонування підприємств. Предметом даної курсової роботи у більшою мірою виступають прогалини громадянського, господарського права, водночас, основну увагу я постараюся приділити питанням теорії держави й права.

Різноманітним категоріям російських громадян регулярно доводиться мати справу з нетиповими і дуже спірними, ситуаціями. Заплутаність і невизначеність, інакше кажучи прогалини права нашої країни, мій погляд, одне з істотних проблем періоду реформування. Те (прогалин) сприяє формуванню як шахрайства, а й цілеспрямованим економічним преступлениям.

На погляд, механізми поповнення прогалин Російській Федерації мають розроблятися юридичної наукою насамперед оскільки законодавча влада може миттєво вирішити величезний зростаючий спектр прогалин російського законодавства. Єдиним механізмом усунення прогалин, крім законотворчої діяльності, в російської практиці виступають Постанови Конституційного і Вищого Арбітражного Судна Росії. Про правильності даного судження свідчить кількаразове зростання досліджень, присвячених нетиповим, спірним ситуацій в праві, тобто. пробілам у праві, механізмам їх тлумачення застосування аналогии.

У цьому курсової роботі, мною зроблено спробу, дати характеристику поняттю і видам прогалин у праві. Розкрити їх природу, способи усунення даних прогалин, висвітлити з погляду зарубіжної літератури механізми усунення в праве.

2. Поняття й ті види прогалин в праве.

Багатство і розмаїтість життєвих ситуацій, фактичних обставин який завжди буває повністю врегульовано юридичними нормами. Природа прогалин у праві полягає, насамперед, швидше, у просторості і різнорідності громадських отношений.

2.1. Природа прогалин в праве.

Найнаочніше питання прогалинах у праві постає під час проведення кодифікацій, коли виявляються неохваченные нормами права області життєдіяльності. Виявлення прогалин у праві як доповнює і виправляє неточності й недоліки законодавства, а й разом з їх виявленням, дозволяє глибше зрозуміти все стадії правоприменительного процесу. Усунення прогалин у праві, мій погляд, ближчі один до практичної діяльності, оскільки виявлення прогалин вимагає зіткнення правих і громадських відносин. Але, за будь-яких обставин, практичні рекомендації вимагають скільки-небудь розвиненою методологічної базы.

Поняття прогалини у радянській юридичної літературі мало досліджувалося. Практика натомість життя й, у кризовій ситуації появи нових інститутів, найяскравіше демонструють недосконалість і пробельность права, і викликають необхідність, і потреба у пошуках методів та способів дозволу спірних питань як і судових випадках, то й геть в життєвої практиці. Так, поява цілком оновленого типу правовідносин призвело до у себе відповідне поява норм матеріального і процесуального права, допускавших застосування аналогії, як механізму вирішення і усунення пробелов.

У першому етапі розвитку радянської юриспруденції чільну роль несли формулювання права, як такі які виключали саму собою постановку питання про прогалинах. Критика чинного законодавства надають у період 30−50-х років як не заохочували, а навпаки, каралася. Хоча, в зарубіжних джерелах, це запитання висвітлювався практично постійно. У цей момент західна юридична наука надала кілька великих робіт, присвячених проблемі прогалин у праві, із яких почерпнути технічний інструментарій і накопичену ними суму знання прийомах і засобах дослідження пробелов.

Питання прогалинах у праві в юридичної науці виникає переважно в із застосуванням і тлумаченням правових норм, і навіть під час вирішення общеметодологических завдань правотворческого і правоприменительного процесса.

Право за змістом є сукупність конкретно певних правил поведінки людей.1.

Розуміння поняття прогалину у законі чи праві досить складна. Змішування фактичних громадських відносин із правовідносинами і, особливо, включення в поняття права, утрудняє з’ясування питання про пробелах.

Визначаючи право через норми, чи сукупність норм, необхідно брати до уваги застосування права у суспільних отношениях.

Юридичній наукою дадуть визначення поняття прогалини у праві - це відсутність конкретного нормативного розпорядження щодо фактичних обставин, що у сфері правовим регулюванням, відсутність норми права для врегулювання будь-якого види суспільних отношений.

Існують справжні й удавані прогалини у праве.

Справжній прогалину — відсутність норми права, регулюючої конкретне громадське ставлення, у разі, коли така ставлення входить до сфери правовим регулюванням. Його слід відрізняти від мнимого чи уявного прогалини. Справжній прогалину у праві може виникнути початку правовим регулюванням чи внаслідок розвитку нових стосунків, які були передбачені законодавцем. Прогалини у праві об'єктивно можливі, а окремих випадках просто неизбежны.

Разом про те, діє правило, що й існує прогалину, не можна цій підставі відмовити в офіційної правову оцінку поведінці осіб, опинилися у ситуації, яка зараз переживає сфері правового регулирования.

Мнимою є прогалину, коли певний питання регулюється правом, хоча, на думку тієї чи іншої особи, групи осіб, би мало бути врегульовані нормами права.

Удавані (удавані) прогалини випливають із уявлень, коли вважають, що суспільна ставлення має бути врегульовано правової нормою, хоча насправді воно взагалі перебуває поза тієї сфери, яке правом регулюється (любов, дружба тощо.). Зазвичай, такі уявлення притаманні людей непоінформованих в праве.

У юридичної літературі різняться початкова наступна пробельность в праве.1.

Перша обумовлюється тим, що законодавець не зміг охопити формулюваннями нормативного акта всіх життєвих ситуацій, потребують правовим регулюванням, а друга викликається появою нових громадських відносин, які були передбачені законодателем.2.

Отже, прогалину у праві - недосконалість права, відсутність реального змісту, які мають бути необхідним його компонентом. Деякі бачать у право і що мають намір прогалини, що таке — законодавець свідомо залишив питання, що у його зору, відкритим з єдиною метою надати його прийняти рішення перебігу часу, чи віддавав його за розсуд практики. Необхідна теоретична розробка підстав залишення законодавцем тих чи інших питань без внимания.

Прогалини у праві - це свого роду дефекти і волевиявлення законодавця, коли усвідомлюються об'єктами право регулювання інститути, підлягають закріплення в праве.

Прогалини — це дефекти системи права, коли відсутні окремі норми, а можливо, й цілі їх совокупности.

2.2. Повне відсутність необхідних нормативних актов.

Говорити повну відсутність необхідних правових актів можна, коли нормодатель не врегулював відокремлену сукупність громадських відносин, потребують закріплення правому й тому відсутні конкретні норми права. Коли регулювання якихабо обставин державна воля виявлена, можна казати про прогалинах у праві як і справу повної відсутності нормативних актов.1.

Прогалину відрізняється від помилки, коли дані фактичні відносини врегульовані, але з змінених умов часу, з нових потреб та інтересів правове регулювання виявляється неправильним. Прогалину у праві є завжди мовчання права.2 Правові наслідки не наступають у разі кваліфікованого мовчання. Якщо законодавець не виявив позитивної волі з їхньої регулювання, це зовсім означає, що він виявив негативну волю.

Основними критеріями встановлення прогалин виступають: 1. Потреба правовим регулюванням. 2. Не повинні суперечити з вимогами чинного законодавства і нормам права. 3. Наукова і правова політика законодавця критерієм встановлення прогалини. 4. Воля держави щодо створення відповідних норм.

Повного відсутності норм як «про пробілі у праві можна судити і основі аналізу діючих норм, якщо розглядати їх у системі. Припустимо, право регулювала деяку область громадських відносин, що складається з О=а+б+в. У цьому право має складатися з П=А+Б+В.1.

У результаті у суспільному розвиткові з’явилося область життєдіяльності: О=а+б+в+г, де — а, б, в, г — частини які взаємопов'язані, взаємопроникають і взаємозумовлені одне одним. У разі брак праві елемента Р очевидний. Розглядаючи право в розумінні системи, сповнену єдністю і взаимообусловленностью у частинах, ми повинні визнати дефектність системи, коли з будь-яким причин відсутня ланка, що забезпечує поряд з іншими функціональну зв’язок громадських взаємин держави і права.

Досягнення кінцевих цілей права затрудненно і ефективність діючих норм знижується, коли цілком відсутня необхідний нормативний акт, у разі очевидна прогалину в праве.

2.3. Прогалину, як неповнота чинного нормативного акта.

Соціальна цінність права виражається, передусім, в його об'єктивних властивості як нормативність і формальна визначеність, тому, якщо законодавець виявив волю врегулювання певного типу громадських відносин, але наявні в усіх необхідні норми, відчувається неповнота видаваних нормативних актів. Про волі законодавця може засвідчувати й сам собою факт видання нормативного акта. Якщо виражене намір законодавця в усьому одержало формальну визначеність, то цьому випадку можна казати про неповноті акта.

Ведучи мову про пробілі у праві як «про неповноті діючих актів, (мова про дефектах в оформленні державою свою волю, про неповному її вираженні у вигляді юридичних норм), не можна констатувати неповноту закону, якщо розуміти її як невідповідність змісту, логічного сенсу і буквального сенсу, вираженого у його текстуальної формі, устраняемого шляхом тлумачення. Ніякі прийоми тлумачення неспроможні усунути діючі застарілі закони, тлумачення яких лише підпорядковане мети з’ясування волі законодавця, закладеною у нормах права. З допомогою різних прийомів тлумачення усвідомлюється воля законодавця, і з допомогою розширювального чи обмежувального тлумачення буквальний сенс норм наводиться в відповідність до чинним законодательством.

Прогалиною у праві буде така неповнота законодавства, коли зміст норм права й не дає підстави до розв’язання певного випадку, коли буквальним текстом, і його змістом на цей випадок не охоплюють. Тільки абсолютно не ясні і що взаємовиключні норми можуть можуть свідчити про пробеле.

Встановлення прогалини переслідує продовження цілей тлумачення новому щаблі деталізації. При встановленні неповноти актів необхідно визначати, чи фактичні обставини до сфери правового впливу. Саме це характеризує творчий характер правозастосовчої деятельности.

3. Способи усунення пробелов.

Проблема усунення прогалин по-різному вирішується у різних галузях права. Проблема прогалин у праві пов’язані з визначенням меж правового на суспільні відносини, з визначенням правотворчества, застосування і тлумачення права.

При усуненні прогалин, необхідно керуватися такими поняттями і чи певної процедуре.

Будь-який прогалину — відсутність чи неповнота норми змісту діючої системи права. Слід довести, що те що зміст не охоплює собою тих громадських відносин, які покликана регулювати дана система.

Для встановлення прогалини недостатньо знайти відсутність чи неповноту норм. Слід довести необхідність існування в діючої системі права.

Необхідно встановити, що факти, покликані бути врегульованими, перебувають у сфері правового воздействия.

Під правовим впливом розуміється, у сенсі, всі форми впливу на поведінку і діяльність людей вузькому значенні, правове вплив — впливом геть суспільні відносини через норми права.1 І те, та інше разі використовуються кошти правового характеру: засновані на нормах права, чи то індивідуальні правозастосовні акти, акти реалізації правоздатності. Сфера нормативного правового впливу за змістом — це коло громадських відносин, подій, фактів та соціальні обставини, що потребують правовому опосредовании. Кордони правовим регулюванням і рамки діючих нормативних актів перехрещуються, але з збігаються. Завжди є частина громадських відносин, життєвих ситуацій та соціальні обставини, які перебувають у сфері правовим регулюванням, не регламентовані правом.

Отже, у визначений проміжок часу окремі факти і що відносини залишаються не охопленими чинним правом, а інші втрачають свою юридичну значення, хоча усе ще закріпленими в формально вони не скасованих актах. Саме тоді реально виникає об'єктивна потреба у правовому регулюванні. Вона поширюється на дані фактичні відносини, що входять у предмет правовим регулюванням, і охоплюються її межами. Правовому впливу піддаються лише ті суспільні відносини, регулювання яких об'єктивно можливо, економічно та політично необходимо.

У кожному окремому разі застосування діючих норм до непередбачуваним ними фактам чи незастосування норм, фактично втратили силу, має бути конкретно і чітко визначено законодавством. У інтересах законності потрібно чітка регламентація умов й області використання аналогії законом і права.

Наприклад, кримінальне право — тоді як законі обумовлено ознаки злочину, хто б має права порушувати справа, позаяк у діях осіб відсутні ознаки складу якихось злочинів, передбаченого конкретної нормою кримінального закона.

Головним через усунення прогалин є правотворчество. Для тимчасового усунення прогалини передбачено два способу: аналогія закону — рішення конкретного справи з урахуванням правової норми, яка розрахована на регулювання схожих громадських відносин, близьких по своєму значенням і характерові; аналогія права — рішення конкретного справи виходячи з того права в цілому, галузі інституту цієї галузі права. Прогалини у праві можуть поповнюватися шляхом аналогії лише тому випадку, якщо це дозволено законом. Застосування аналогії неприпустимо у кримінальному та адміністративному праве.

3.1. Аналогії законом і права.

У російському законодавстві аналогія закону згадується лише на трьох кодифікованих юридичних актах, і вельми расплывчато.

У ст. 6 ДК РФ записано, що у випадках, коли передбачені пунктами 1 і 2 ст. 2 Кодексу відносини прямо вирішені законодавством чи угодою сторін немає взагалі який можна застосовувати до них звичай ділового обороту, до таких відносин, якщо не суперечить їхній сутності, застосовується громадянське законодавство, що регулює подібні відносини (аналогія закона).1.

Так, Панов В. С. поділяє аналогії за галузями права. Приміром, в кримінальному праві аналогія повністю заборонена, тоді як і цивільному праві вона дозволена. Загальне визнання заборони аналогії закону, у кримінальному праві таки доводить концептуальну природу застосування за аналогією. Радянське кримінальна право довгий час дотримувалася інших позицій. «Ні один, хоча ще й найдосконаліший, кодекс — не може, певна річ, перелічити всіх діянь, котрі чи інакше, у той або ту епоху можуть виявитися социально-опасными. Основним критерієм визначення небезпеки тієї чи іншої явища є правосвідомість панівного класса…». 1 Ця обставина насамперед жива тому, що з застосуванні норм кримінального права наслідки для особистості значно істотніше, ніж у цивільному праві, і з метою безпеки особистості, забезпечення правий і свобод застосування аналогії заборонено. Разом про те, треба сказати, що й у кримінальному праві виключити можливість виникнення прогалин мало возможно.

Юридичній наукою встановлено, що прогалини властиві як матеріального, а й процесуальному праву. Практика застосування гражданскопроцесуального і кримінально-процесуального законодавства свідчить про використання інституту аналогії при заповненні можна зустріти прогалин. Приміром, якщо дії суду не передбачені законом, то не можна говорити про їхнє незаконности.

Закріплення аналогії у нормативному акті свідчить одночасно про визнання законодавцем можливості виникнення прогалин. І тут, задля подолання прогалини використовується два прийому: аналогія законом і аналогія права.

Аналогія закону — це застосування до цього відношенню, правової норми, що регулює схожі, однотипні відносини. Аналогія права — застосовується тоді, коли неможливо використання аналогії закону, і означає застосування до цього випадку загальних принципів правничий та принципів галузі права, до якої належить цей случай.

Застосування права за аналогією не ліквідує прогалину, він управі лише долається у конкретній разі. Прогалину у праві може заповнити і ліквідувати тільки законодавчий орган.

Так, … «в доказі за аналогією підставою умовиводи служить подібність у деяких властивості між двома окремими предметами чи класами предметів: від цього подібності укладають, що ці предмети схожі друг на одного й ще якомусь властивості чи властивості, які, як відомо, належать одного з них, але не відомо, чи належать іншому… «Дві речі подібні у кількох властивості, отже, й у даному властивості «- таке доказ за аналогією… «1.

У кількох областях правовим регулюванням застосування аналогії повністю виключено. Так, аналогія законом і права й не застосовується використовувати з залученням до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної і майнової відповідальності, що є гарантією недоторканності особистості, забезпечує стабільність правовим регулюванням, служить припинення свавілля та субъективизма.

Слід зазначити, що деякі правових системах поняття пробельности права відсутня. Зокрема, в англосаксонської. Тут суддя ліквідує прогалину у праві у процесі рішення конкретного справи шляхом створення судового прецедента.

3.2 Звичаї ділового оборота.

Ще однією способом усунення прогалин у праві є звичаї ділового обороту. Громадянські відносини, крім законів, указів Президента РФ, постанов уряду, актів Міністерств, договорів, регулюються звичаями ділового обороту (тобто. зазвичай що висуваються вимогами), розрахованих виключно на підприємницькі отношения1.

У Цивільному кодексі під звичаями ділового обороту розуміється що склалося і дуже застосовувані у підприємницькій діяльності правила поведінки, непередбачений законодавством, і байдуже, зафіксовано він у якомусь документі чи нет.

Звичай — це додаткове джерело права, що випливає з ст. 5 ДК. Зазвичай запропоновані вимоги такого загального статусу у ЦК не отримали і, отже, прирівнюватися до звичаєм нічого не винні. Питання застосуванні й змісті цих вимог необхідно вирішувати судом з урахуванням кола чинників, зокрема господарських можливостей боржника і кредитора. За підсумками зазвичай пропонованих вимог можуть складатися звичаї, проте таке переростання має бути визнано практикою їх застосування й одержати своє підтвердження у наявності ознак звичаю, названих на ст. 5 ГК.

Для визначення звичаю ділового обороту потрібна наявність названих на Цивільному кодексі ч.1 ст. 5 ознак: а) сформованого, тобто. стійкого і певного у своїй змісті; б) широко застосовуваного; не передбаченого законодавством правил поведінки; р) у галузі предпринимательства;

Названі ознаки, можуть викликати під час вирішення практичних питань неясності, які у випадку спору мають вирішуватися судом. Поняття області підприємництва слід тлумачити расширительно: це може бути галузь економіки, і проситься окрема її підгалузь; не виключені й міжгалузеві звичаї ділового обороту; можливі звані локальні звичаї ділового обороту, які у великих територіальних регіонах, котрим характерно розвиток виробництва і поширення підприємницької діяльності певного виду (текстильної, вуглевидобувної і т.д.).

Звичай ділового обороту необов’язково слід зафіксувати в письмовому документі, хоча нерідко вони є і є бажаними, бо це вносить визначеність стосункам сторін і виключає виникнення комерційних споров.

У багатьох статей ДК є прямі відсилання до звичаям ділового обороту, коли стосунки сторін не визначено нормами законодавства та умовами який зв’язує боку зобов’язання. Найчастіше такі посилання зустрічаються в гол. 22 «Виконання зобов’язань «(ст. 309, 311, 314, 315, 316), гол. 30 «Купівля — продаж «(ст. 474, 478, 508, 510, 513), гол. 45 «Банківський рахунок «(ст. 848, 863, 867, 874), гол. 51 «Комісія «(ст. 992, 998).

Застосування звичаїв передбачається окремими нормами та інших які у Російської Федерації актів, зокрема ст. 134, 135 КТМ, і може випливати із ключових положень ув’язнених Російською Федерацією міжнародних договоров.

Суд або інший правозастосовний орган зобов’язаний, виявивши в нормативному (правовому) акті прогалину, який заповнюється договором, застосувати звичаї ділового обороту. Їх використовують у ролі джерела права (правил поведінки), а й як обставину, яке має враховуватися при тлумаченні права. У цьому звичай ділового обороту, відтворений у договорі, набуває правову силу умов договору ЄС і займає місце договора.

4. Механізми усунення прогалин у праві з погляду зарубіжної литературы.

Механізми усунення прогалин у праві з погляду правозастосовчої практики можна умовно розділити на великі группы.

По-перше, це передача спірних, неоднозначних і відсутніх ситуацій на відкуп суддів і пасажирських суден, що потенційно можуть як керуватися певними методологічними інститутами, і розв’язувати всі, з гранично загальних принципів побудови правової системи страны.

По-друге, можливо створення центрального суверена, органу виконавчої влади, що у короткий термін, ознайомитися з неохопленими правом питаннями і навіть своє рішення, беззаперечно правильне і істинне за останньої інстанції. Розглянемо обидва способу, змішуючи у своїй поняття мовчання законом і його неясності, у вигляді їх крайньої схожести.

4.1. Процедури доклада.1.

Протягом свого довгої еволюції римське право створило для тлумачення законів дуже різняться інституціональні механізми. У тому числі можна виділити процедури доповіді. Можна процитувати «Інституції Юстініана». Останні, як і відомо, припускали навмисне усунення всіх неточностей і земельних спорів у природі права. Припускаючи виділити випадки, коли в суддів виникали труднощі вживання текстів, що їм здавалися двозначними, їм наказувалося клопотатися імператору, «якому належить прерогатива видавати тлумачити законы».

У Франції абсолютні монархи, стурбовані тією, щоб завадити і дати суддям змінити загальний сенс своїх постанов їх тлумаченням, надавали можливість і зобов’язували суди й трибунали звертатися з цей тип доклада.

Силкуючись зменшити роль парламенту, їм наказувалося також реєструвати свої Постанови і тлумачити їх централізованим шляхом. «Громадянське постанову ж про реформуванні юридичної системи», наприклад, говорить, що у ході судового процесу, виникли будь-які й проблеми з виконання едиктів, його величність наказує судам вільне тлумачення, але й їм необхідні проінформувати про ці випадки і свою позицію щодо тлумаченню складних випадків Центральний апарат влади. Згодом тенденція кодифікації посилилася, роль судді у механічному застосуванні закону обмежувалася. Так, наказувалося суддям не вирішувати їм самим їх сумніви, якщо сенс закону, не видається цілком точним, а звертатися до центрального апарату судочинства із запитаннями та доповідними записками.

Приблизно о водночас з’являються процедури застосування право по аналогії. Тобто суддям пропонується звертатися відносини із своїми сумнівами не до Суверенному владетелю влади, а до «Руці і допомоги закону». У разі говориться про явно різних процедурах обращения.

Після появи у IVIII столітті доктрини про розмежування влади, необхідність поділу законодавчої і виконавчої влади, було обгрунтована Монтеск'є. Що й казати стосовно ліквідації прогалин у праві в даної доктрині нас займає? Природно, доктрина поділу влади невиправно веде до зменшення ролі суддів. Так, під впливом даної концепції виказали схильність до вироблення та виданню абсолютно точних текстів законів, залишають мало свободи суддям, і віддають пріоритетне право усунення прогалин законодавцеві, навіть малому невідповідність правових норм кожній конкретній випадку. Так, суддям було заборонено самим тлумачити право у разі неясності і пробельности закону, але наказувалося звертатися до Законодавчому корпусу завжди, що вони вважатимуть необхідним, наново переписати закон. Проте, такий висновок скоріш уполномочивала, ніж зобов’язувала суддів звертатися до законодавчої влади, у тому, щоб отримати точну право убрану формулювання закону. Потім, було запроваджено нова процедура, якщо судовий процес двічі не призводив би до однозначного рішенню, судам останньої інстанції наказувалося звертатися до законодавцеві з проханням — дати уточнення. Якщо процедура загального звернення невдовзі зникла, спеціальна, у разі конфлікту судових рішень, проіснувала набагато дольше.

4.2.Обязательство суддів ухвалювати самим.1.

На противагу описаним раніше двом шляхах, є інша можливість — облечения суддів владою ухвалювати самим у разі мовчання чи неясності законом і, цим, вирішувати самим складності, пов’язані з конкретним випадком. Присутність у правову систему становища, яка зобов’язує суддів виявляти ініціативу в усуненні прогалин у праві, і дають їм компетенцію цього, надає глибоке впливом геть всієї системи права загалом. Такий стан справ має своєю метою надати правову систему, частиною якого є, кінцевий характері і несуперечливий характер. Схожа норма права кладе основою системи постулат, який співвідноситься з цими двома такими характеристиками: принцип розумності і несуперечливості, і навіть ситуационности. У разі, якщо законодавець не соблаговолил усувати неточності, двозначності текстуального змісту норми, суддя проти неї вирішувати самостійно усунення прогалини шляхом тлумачення. На разі, якщо законодавець втратив певну життєву ситуацію із сфери правовим регулюванням, то суддя зобов’язаний сам, виходячи зі спільної політики законодавства, вирішити сам. Така правова система є закінченою, коли у цей час, то після втручання судді і швидкість зіткнення з громадськими відносинами, не які потрапили в сірку правового регулирования.

Серед норм, які дають судді право вирішувати самому, можна виділити обмежують цю його можливість і встановлюють правила для даних виняткових випадків, але кожна правова система по-різному визначать ці методологічні нормы.

5.

Заключение

.

У цьому курсової роботі я постаралася розібратися з розумінням прогалин у праві, можливими шляхами поповнення прогалин, довести життєвість теми праці та навести кілька прикладів недоліків права з моєї практики, винесених в приложение.

І насамкінець наведу ряд проблем багатою зарубіжної теорії усунення прогалин, замішаних на використанні формальної логіки: 1. Заклик до основної парадигмі і основних принципів права з погляду його логічного структурі скоріш відповідає метафізичної системі. Тоді, як високорозвинені нормативні системи нечасто сформульовані абсолютно чітко, цю процедуру абсолютно незрозуміла, глибоко спірна, і у себе складності забезпечення юридичної безпеки особистості. Річ у тому, стосовно юридичної й правої системи країни загалом, його автоматично викликає масштабне розширення нормативної бази. 2. Методологічна норма, яка зобов’язує суддю приймати рішення, яке прийняв законодавець, з понять добрі звичаї, звичай, ділової обіг та т.д., й досить широко визначає можливості судді, і тим самим, має низку негараздів у своє існування. За цим принципом побудовано, наприклад, Швейцарські законодавство. 3. Використання методу схожості (аналогії) чи то з зворотного носить більш точний характер. Проте, й інші способи усунення прогалин страждають від неточності норм права. Так було в тому, стосовно аналогії, це полягає, передусім, у цьому, що після ухвалення рішення скоріш висновки робляться зворотні: під те, що хочуть отримати у ролі рішення, шукають схожі норми у законодавстві. А рішення — протилежного, містить труднощі, що приймає рішення схильний нехтувати стосунками між гіпотезою і санкцією нормы.

Але це, всі ці «західні» знахідки, дуже далекі важких вітчизняних буднів. Російських законодавців, мій погляд, очікує як завжди своя особлива шлях усунення недоліків у праві, суперечливості правових норм, їх взаимоисключаемость, ліквідація нежиттєвих застарілих норм.

На погляд, з нашого російської практиці можливі такі способи дозволу проблемних ситуацій, з погляду правозастосовних органів, у цивільному праві. 1. Співвідношення прогалин у праві із необхідністю прогресивного економічного розвитку та реформування господарських відносин країни. 2. Співвідношення зі спільними принципами побудови правової системи Росії, конституційними нормами. 3. Співвідношення прогалин у праві до нових норм суспільної моралі, поняттями добра, сумлінності, розумності, справедливості. 4. Прийняття до відома звичаїв ділового обігу субстандартні та арбітражної практики.

6. Приложение.

Закон Російської Федерації «Про неспроможності і банкрутство підприємств «було прийнято Верховною Радою Російської Федерації і введений на дію із першого березня 1993 року. Зупинимося на існуючих недоліках цього закона.1.

По-перше, російський закон надав можливість застосування «прокредиторской «і «продолжниковской» системи та цим обмежився, не переймаючись детальним регулюванням механізму реалізації. У частковості, порядок розгляду справи з заяві боржника нічим не відрізняється від порядку розгляду такої ж справи з заяві кредитора, втім, як і, як і всі процедури банкрутства, застосовувані до боржника. 2.

По-друге, саме поняття та ознаки банкрутства, якими оперував колишній закон, не відповідають сучасними уявленнями про майновому обігу залишалися і вимогам, що ставляться до його учасникам. Як відомо, відповідно до зазначеному закону, під неспроможністю (банкрутством) розумілася нездатність боржника задовольнити вимоги кредитора по оплаті товарів (робіт, послуг), включно з нездатністю забезпечити обов’язкових платежів до бюджету й позабюджетні фонди, у зв’язку з перевищенням зобов’язань боржника її майном чи у з незадовільною структурою балансу боржника .3.

По-третє, представляється принципово неправильним абсолютно однаковий, одновимірний підхід всім категоріям боржників при накладення на них процедур банкрутства, як і відбувалося у раніше действовавшем законодавстві. Закон не робив якихось різниці між юридичною особою і індивідуальним підприємцем; між великим (найчастіше містоутворюючим) підприємством, і посередницької організацією, не що володіла власне майно; торговим підприємством, і селянським (фермерським) господарством; промисловим підприємством, і кредитної організацією. Однаковими були ознаки банкрутства таких боржників, застосовувані до них процедури тощо., хоча це було зрозуміло, наскільки різними будуть наслідки їхнього применения.1.

По-четверте, при регулюванні порядку застосування процедур банкрутства колишній закон не враховував розмаїття ситуацій, у яких можуть виявитися боржник, і його кредитори. Приміром, арбітражних судах найчастіше доводилося зіштовхуватися з випадками, коли керівник організації боржника відсутня місце його перебування встановити неможливо, коли боржник не мав майном, необхідним навіть покриття судових витрат і т.п.

В усіх життєвих цьому випадку арбітражного суду мав, як наказував закон, оголосити боржника банкрутом, відкрити конкурсне виробництво й у його здійснення призначити конкурсного управляючого. Природно, жоден з кредиторів протестував перерахувати на депозитний рахунок арбітражного суду гроші, необхідну виплати конкурсного управляючому винагороди (хоча в порядку авансу). Рішення арбітражного суду про банкрутство таких боржників у принципі не міг реалізувати, тому суди зберігали такі справи в самісінький сейфах, а боржники, визнані банкрутами, продовжували значитися в реєстрі юридичних. 1.

Пробельность закону про банкрутство 1993 року є причиною прийняття численних підзаконних актів. Варто сказати, що моменту прийняття новим законом у сфері неспроможності (банкрутства) діяло вже майже 30 указів президента Російської Федерації, постанов Уряди Російської Федерації і відомчих нормативних актов.

Бібліографічний список: 1. Конституція РФ від 12 грудня 1993 р. 2. Закон РФ «Про неспроможності і банкрутство підприємств «від 01.03.1993 року. 3. Кримінальним кодексом РФ від 01 січня 1997 р. 4. Цивільний кодекс РФ ч.1,1994 р. і ч.2, 1995 р. 5. С.С. Алексєєв. «Держава право», Москва, 1993 р. 6. Логінов А. Л. «Нетипові ситуації у правозастосовчому процесі змін і їх дозвіл», М. 1994, автореферат на здобуття ученого ступеня кандидата юридичних наук. 7. Лазарєв А.Є. «Прогалини у праві», Москва, 1974 р. з. 43−46,с. 73. 8. И. Б. Новицкий. «Римське право», Москва, 1997 р. 9. Теорія держави й права. /Під редакцією Н. И. Матузова і А. В. Малько.

Москва, 1997 р. 10. Теория держави й права. /Під редакцією Л. И. Спиридонова, Москва, 1998 г.

11. Минто У., «Дедуктивна і индуктивная логіка», Єкатеринбург, 1997, с.

12. Журнал «Правознавство» № 4, 1997 р., стаття «Прогалини у праві» автор

Я.М.Магазинер

13. Енциклопедія держави й права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 р. стб.113.

14. Г. Лобанов. «Але наразі аналогіях», монографія, 2001 г.

Список використаної літератури: 1. Закон РФ «Про неспроможності і банкрутство підприємств «от.

01.03.1993 року. 2. Кримінальним кодексом РФ від 01 січня 1997 р. 3. Цивільний кодекс РФ ч.1,1994 р. і ч.2, 1995 р. 4. С.С. Алексєєв Держава право. Москва, 1993 р. 5. Лазарєв А.Є. «Прогалини у праві», М. 1974 р. з. 43−46,с.73.

6. Г. Лобанов. «Але наразі аналогіях», монографія, 2001 г.

7. Теорія держави й права. /Під редакцією Н. И. Матузова і В.Малько.

М. 1997 г.

8. Минто У., Дедуктивна і индуктивная логіка. Єкатеринбург, 1997, з. 360.

9. И. Б. Новицкий. «Римське право», М. 1997 р. 10. Теорія держави й права. /Під редакцією Л. И. Спиридонова, М. 1998 р. 11. Журнал «Правознавство» № 4, 1997 р., стаття «Прогалини в праве».

Я.М.Магазинер

1 С.С. Алексєєв. «Держава право», Москва, 1993 г.

1. Лазарєв А.Є. «Прогалини у праві», М. 1974 р. с.43−46. 2 Логінов А. Л. «Нетипові ситуації у правозастосовчому процесі голосування та їх дозвіл», М. 1994, автореферат на здобуття ученого ступеня кандидата юридичних наук.

1 ."Теорія держави й права", під редакцією Спиридонова Л. И., М, 1998 р. 2 Журнал «Правознавство» № 4, 1997 р., стаття «Прогалини у праві» автор Я.М.Магазинер

1 Теорія держави й права. /Під редакцією Н. И. Матузова і А. В. Малько Москва, 1997 р. 1 «Теорія держави й права»,/ під редакцією Спиридонова Л. И., М, 1998 р. [1] Цивільний кодекс Російської Федерації (ч.1,ч.2) (зі змінами від 20 лютого, 12 серпня 1996 р., 24 жовтня 1997 р.) Стаття 6. Застосування громадянського законодавства аналогии.

1. Інколи справа, коли передбачені пунктами 1 і 2 ст. 2 справжнього Кодексу відносини прямо вирішені законодавством чи угодою сторін немає взагалі який можна застосовувати до них звичай ділового обороту, до таких відносинам, якщо не суперечить їхній сутності, застосовується громадянське законодавство, що регулює подібні відносини (аналогія закона).

2. При неможливості використання аналогії закону правничий та обов’язки сторін визначаються з загальних став проявлятись і сенсу громадянського законодавства (аналогія права) й виконання вимог сумлінності, розумності і справедливости.

1 Енциклопедія держави й права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.113 1 Минто У., Дедуктивна і индуктивная логіка. Єкатеринбург, 1997, з. 360 1 Цивільний кодекс РФ, ч.1, ст. 5 1 И. Б. Новицкий «Римське право», М 1997 г.

1 И. Б. Новицкий «Римське право», М 1997 г.

1 Закон Р Ф «Про неспроможності і банкрутство підприємств «від 1 березня 1993 року 2 Закон Р Ф «Про неспроможності і банкрутство підприємств «від 1 березня 1993 года, 13, с 81 3 Закон Р Ф «Про неспроможності і банкрутство підприємств «від 1 березня 1993 року, із першого 1 Закон Російської Федерації «Про неспроможності і банкрутство підприємств «від 1 березня 1993 року, 13, с. 82 1 Закон Російської Федерації «Про неспроможності і банкрутство підприємств «від 1 березня 1993 року 1993 року, 13с.82,.