Ипотека і його оформлення до

Ипотека і його оформлення в РФ

Дипломная робота студента 5 курсу, очного відділення, Мамедова Эльмара Аждаровича Московский державний університет шляхів сообщения Юридический Факультет г. Москва, 1997 р.

Введение

Развитие ринкових взаємин у Росії у останні роки призвело до звернення до тим правовим інститутам, що забезпечують їх функціонування. Однією з таких інститутів є іпотека.

Интерес до цієї проблемі обумовлений як відносної новизною інституту іпотеки для правовідносин, що виникають у Росії у сфері підприємництва, і численними, та ще не дозволеними питаннями, теоретичними і практичними труднощами, які виникають при реалізації прав, що випливають із застави.

Институт іпотеки — невід'ємна складова частина будь-якої розвиненої системи приватного права, починаючи з часів Стародавню Грецію та Давнього Риму. Особливо ж роль іпотеки зростає тоді, коли стан економіки незадовільний. У цьому випадку продумана і ефективна іпотечна система може допомогти стабілізувати становище. Іпотека, з одного боку, сприяє зниження інфляції, відтягуючи він тимчасово вільні кошти громадян, і підприємств, з іншого боку допомагає вирішувати соціальні й економічні проблеми, колись лише у забезпечення населення житлом, у пришвидшенні приватизації і підвищення ефективності підприємств.

Поэтому активне використання іпотеки обіцяє дуже багато вигод. Проте за становленні іпотечної системи виникає одна з кількість проблем. Необхідними передумовами для дальшого поступу застосування іпотеки є функціонально придатні нотаріальна і судова системи, реєстр державної реєстрації об'єктів нерухомості і операцій із ними. І, крім цього, слід говорити про вирішення теоретичних проблем заставного права. Оскільки, не вирішивши них, неможливо повністю охарактеризувати інститут іпотеки.

Поэтому, при висвітленні проблем іпотеки і його оформлення необхідно підійти до цього питання комплексно, досліджуючи як теоретичні, і цілком практичні питання заставного права. Важливу роль слід приділити історичному аспекту цієї проблеми, звернутися до аналізу досвіду розвинених країн. Особливо акцентувати увагу необхідно проблем оформлення застави нерухомості як, і у інших країнах. Цікавий і питання про розвиток іпотечного кредитування у нашій країні і ролі іпотечних банків у цьому процесі. За межами цього дослідження залишаться питання звернення та її реалізації закладеного майна, оскільки вимагають окремого глибокого розгляду.

1. Порівняльний огляд теорії та законодавства про іпотеку

1.1. Походження та розвитку правового інституту іпотеки

Становление інституту іпотеки відбувалося які і йшло у руслі загальних тенденцій розвитку економічних взаємин держави і права. Його функціонування відбувався за тісній взаємозв'язку з кредитними відносинами. У результаті обставини заставу та зберіг протягом багатовікову історію свого розвитку то ядро, всього, яким цей модель було наповнене в найдавніші часи.

Ипотека — слово давньогрецьке, яке перекладається «підставу », залог[1]. Її виникнення зумовлювалося появою та розвитком приватної власності, і насамперед земельні ділянки. Ці процеси найактивніше розвивалися в Стародавню Грецію, що було передумовою формування іпотечних відносин. Так, при заставі нерухомості застосовувалася іпотека, тобто заставу з залишенням його в володінні боржника і з наданням кредитору права розпорядитися нею разі несплати будинку у термін. Земельну ділянку, обтяжений іпотекою, должник-залогодатель у відсутності права продавати третіх осіб.

Институт іпотеки, що виник Стародавню Грецію, надав значний вплив в розвитку римського громадянського права, у якому вироблено кілька форм речових забезпечень, котрі почали фундаментом на подальше розвитку інституту застави. Початкової формою застави у Давньому Римі була фидуция. Сутність форми забезпечення виконання зобов’язань полягала у тому, що боржник в забезпечення свого боргу передавав володарем і власність кредитору певне майно, а кредитор зобов’язувався повернути це боржникові по тому, як той погасить свій обов’язок. Для оформлення одержання кредиту складався договір пактум фидуция, порождавший особистих стосунках між кредитором і боржником, який більше на ускладнений договір купівлі-продажу. Отже, під час економічного розвитку цей спосіб забезпечення зобов’язання неминуче може бути замінений інший формою застави. Однією з цих форм став пигнус, у якому майно передавалося над власність кредитора, а лише у тимчасове володіння, і зобов’язання останнього повернення предмета застави одержання вдоволення з основному зобов’язанню. У разі прострочення виконання зобов’язання кредитор набував право самостійної продажу предмета застави. Попри певні переваги пигнуса проти фидуцией, пигнус також став оптимальної формою застави, оскільки інтереси господарському житті вимагали більшої гнучкості у регулювання відносин протягом часу встановлення до наступу терміну платежу, зокрема здобуття права боржник ні позбавлений можливості користуватися закладеної річчю. Тому римське право сприйняло форму застави, що була вироблено у Греції, тобто іпотеку. Для появи цього виду застави не вимагалося передавати закладене майно володарем заставодержателю. При встановленні іпотеки заставник як мав права володіти і користуватися, але й відчужувати закладене майно.

Учитывая все вищевикладене, можна стверджувати, що римське право вирішило завдання забезпечення кредиту.

С XII століття більшості держав Західної Європи відбувається рецепція римського права, в процесі якої римське право піддалося значної переробці. Незважаючи цього, право Стародавнього Риму стало тієї основою, де розвинулася, в особливості в XVIII і XIX століттях, загальна теорія буржуазного громадянського права. Основні поняття римського заставного права надали великий вплив і формування російського заставного права. Вплив це були опосередковано в значною мірою західноєвропейським законодавством. Росія тим не менш особливий, багато в чому унікальний шлях розвитку заставного права.

Первые які дійшли до нас акти про російському заставі ставляться на період XIII-XIV століть. Законодавчі ж норми вперше з’явилися торік у в самісінькому кінці ХIV-го або на початку ХV-го століть у Псковської Судной Грамоті, у якій поруч із найдавнішим способом стягнення — особистим, з’являється стягнення майнове. Можна говорити тому, що у стадії свого розвитку заставу передусім цей бачили як зобов’язання речі став головним боржником в заставної угоді. Сам принцип застави, як боргу, збройного майновим стягненням, був діаметрально протилежним що існував тоді погляду.

Еще одним примітним моментом характеристики давньоруського застави і те обставина, що Псковская Судная Грамота, ні які дійшли до нас Новгородські і Московські акти не вимагали передачі закладеного майна у володіння кредитора. Така передача з’явилася значно пізніше, пройшовши які були в XVI столітті таку проміжну стадію, як передача кредитору разом з актом заставу ще й тих актів, якими боржник володів закладеним майном. Аналогів розвитку російської правової системи від умовної моделі іпотеки до умовним моделям пигнуса, а чи не навпаки, у тому в мире (исключение становить середньовічна Іспанія). Понад те, деякі які дійшли до нас пам’ятники свідчать, що у Київської Русі існували також форми застави, які відповідали сучасним.

Однако становище, у якому закладене майно залишалося у боржника, було конче невигідно кредитору, котра опинялася беззахисним при відчуженні майна боржником. Ускладнювалося це і те, що особливістю давньоруського права була можливість фактичного володіння майном виходячи з одночасного існування кількох юридичних титулів, зокрема і володіння майном за давністю, яка підтверджувалася ніякими документами. Отже, поки об'єкт застави залишався у володінні боржника, й інші гарантії проти недобросовісності з її боку виявлялися недостатніми. Звідси прагнення кредиторів отримати у своїх рук як грамоти, однак і об'єкт застави.

Помимо причин перелічених вище існували економічну причину, які сприяли зміни форми застави — це развивавшееся в ХV-ХVI століттях кріпосне право. З погляду заставоутримувача становище, у якому предмет застави залишався у заставника, чинився вкрай невигідним, оскільки селяни, які представляли головну цінність маєтку, спочатку пов’язувалися юридично ні з самим маєтком, а лише з власником, і кредитор тому ризикував отримати при стягнення обтяжену нерухомість цілком знеціненою.

При таких обставин заставу не задовольняв кредитора, оскільки інститут не поширював права заставоутримувача саме у царину, що була для нього найбільш істотною. І, із метою убезпечити інтереси заставоутримувача, найпростішим виходом було передати володіння до його рук. Те є майно під час проведення заставної передавалося кредитору, яку міг неусвідомлено користуватися його плодами замість відсотків. З положень цих двох елементів — необхідності наявності надійних гарантій для кредиторів і видів використання закладеного майна замість нарахування відсотків по кредит — і полягала нова форма застави, найрозвинутіша російському праві.

Итак, заставу виник спочатку у вигляді простої «поруки », дозволу кредитору направити стягнення на відособлене майно. Згодом центр тяжкості боргу перейшов із особи на річ, і заставний елемент угоди став переважати над запозиченим. Лише на самій певному історико-правовому етапі стадії з’явилася передача майна володарем кредитора. Такий передачі сприяли, з одного боку, необхідність гарантій проти можливих зловживань із боку боржника, з з іншого боку, економічних умов, складаються під впливом кріпосного права.

Однако поруч із переважної формою застави, коли він майно передавалося кредитору, залишалася і форма, передбачала залишення майна у боржника і навіть регламентована Указом Івана IV від 25 грудня 1557 року. При такій формі кредитор замість користування майном отримував у вигляді винагороди зростання із капіталу.

В кінці XVI — початку XVII століть у Росії був страшенний економічну кризу, наслідки якого позначились в всіх сторони життя. У частковості, подорожчання кредиту неминуче призвело до у себе і унифицирование поводження стягнення. У розділі ст. 196 гол. 10 Соборної Уложення 1649 року передбачила безумовний перехід закладеного майна у власність кредитору.

Примерно в середині XVII століття дозріли передумови для геть нової використання застави, відповідав його прямому призначенню. Економічний підйом, вдосконалення поземельної реєстрації - усе це значно зменшувало необхідність передачі майна кредитору із єдиною метою убезпечити його від зловживань боржника. У Указі 1737 року заставу з передачею майна кредитору навіть передбачався.

Говоря про різні форми російського застави, необхідно зупинитися на проблемі оформлення заставних правовідносин. У XI — XVI століттях цим займалися «майданні подъячии », які були майданами різні письмові акти, зокрема і заставні, Форма усіх актів була примітивна і проста. Заставна писалася у 1-му особі від імені заставника, наприкінці акта вказувався його упорядник і присутні за його складанні свідки. Потім для більшої вірності і збереження дані цього акта вносилися в книжки певних присутствених місць. (Земський наказ).

Соборное звід уложень царя Олексія Михайловича досить великий місце приділяло оформленню операцій із нерухомістю. Воно чітко передбачало, що заставні, складені майданними подьячими, мали записуватися в книжки відповідного наказу, де з нього стягувалася мито; після цього заставна предъявлялась в Друкований наказ, де до неї прикладалася державна печатку. У Наказі (Помісний наказ XVII в.) перевірялися підстави права того особи, від якої майна уступалось чи передавалося. У наказі робилася довідка про маєтку по переписним чи записним книгам — полягає чи маєток там, у якому зазначено за актом, чи міститься у ньому вказаний у акті кількість землі, яка володіла полягала раніше, у найважливіших випадках проводився допит особи, закладывавшего імені. Потім акт вписувалася у записну вотчинну книжку, а мита — в приходную книжку.

Такой порядок оформлення застави втримався до видання Миколою 1 Зводу Законів, де зараз його видавався наступного вигляді: при палатах громадянського суду існували особливі «кріпаки відділення «з кріпаків переписувачів і наглядачів, яким було доручено складання актів; складений ними акт вносився в «заставну книжку », яка надходила в руки присутності суду. Суддя, переконавшись в особистості які роблять даний акт, у праві заставника на відчуження й за відсутності за умов чогось протизаконного, зазначав на акті: «зробити згідно із законом «і повертав його доглядачу. Останній дослівно вносив акт до кріпаків книжки. У цьому порядку оформлявся заставу нерухомості до реформ імператора Олександра 11-го. Але як можливість перейти до опису цієї нової порядку, необхідно викласти ті зміни, що сталися у заставному праві XIX століття.

Залоговое право, сформоване у складі Імперії період перед першої світової війною, відрізнялося значним своєрідністю, причинами якого, зокрема, були відсутність достатніх традицій та всеосяжних теоретичних побудов, і навіть єдиного джерела нормативного регулювання. У 1890 року завершено підготовка проекту Вотчинного Статуту, ст. 43 якого визначала, що заставу є забезпечення грошового вимоги нерухомим маєтком і дає кредитору, у разі невиконання боржником його зобов’язання, декларація про задоволення з закладеного маєтку, у чиїх б руках він перебувало. Крім таких видів застави, як сукупний, заставу на забезпечення чужого зобов’язання, проект передбачав і можливе встановлення кредитного застави. Отже, проект відбивав послідовне сприйняття більшості різних позицій заставного права. Іншими джерелами правовим регулюванням застави як інституту громадянського права були, передусім: Звід законів громадянських і інші законодавчі і підзаконні акти, у яких також було зустріти правила заставу. Наприклад, законодавче визначення застави був ще у примітці до статті 476 Статуту судочинства торгового: «Запорука не що інше, як відчуження права розпорядження, що становить нероздільну приналежність права власності. «.

Порядок оформлення застави визначався в Положенні про нотаріальної частини, яке здобуло силу закону 14 квітня 1866 року й Правилами, затвердженими Міністерством Юстиції від 31 травня 1891 року, у яких визначався порядок ведення реєстру кріпаків справ. Запорука нерухомості відбувався кріпаком порядком, тобто. угода має була совершена спочатку в нотаріусів, та був затверджена старшим нотаріусом того округу, де знаходиться нерухомого майна. Старший нотаріус, стягнувши відповідну мито, робить на договорі напис про затвердження, вносить угоду в фортечну книжку й зазначає у тому в реєстрі кріпаків справ. Такий акт називається заставної фортецею. По скоєнні заставної старший нотаріус накладає заборона на закладене маєток і робить належне розпорядження у тому Сенатській друкарні для публікації. Вимога фортечної форми має безумовне значення і недотримання її породжує недійсність самого застави. Речове право заставоутримувача встановлюється з скоєння старшим нотаріусом позначки реєстрі кріпаків справ про затвердження заставної.

Говоря про особливостях застави нерухомості XIX століття неможливо не згадати про такий вигляді застави, як запоруку в «кредитних установленнях », як-от Державний Дворянський банк, Селянський поземельний банк, міські громадські банки, міські кредитні суспільства, акціонерні поземельні банки, правове становище яких було достатньо повно регламентовано законодавством. Причому механізм операцій цих банків з нерухомістю був розроблений настільки повно, що, він послужив тієї основою, де базувалися відповідні положення у інших країнах.

Итак, для одержання кредиту в вище закладах ссудополучателю необхідно явити у банк право встановлюють акти нерухомість і пряме свідчення старшого нотаріуса чи суду про належність маєтку залогодателю і свободі від заборон. Будівлі мали бути зацікавленими неодмінно застраховані. Оцінка майна виробляється самим банком, і видана під заставу сума ставлять у відоме відсоткове співвідношення до оцінної сумі (50−75%). Позикова сума видається чи грошима або, частіше, закладними листами, тобто. зобов’язаннями самого банку, забезпеченими які перебувають у його заставі майном. Реалізація заставних аркушів виробляється чи самим банком, чи позичальником. Позика під заставу виробляється зазвичай за тривалий час, оскільки борг сплачується поступово, — разом із відсотком щодо позики сплачується і відсоток погашення. У протилежність простому заставодержателю, банк вправі вимагати від заставника утримання шкідливих і обесценивающих заставу дій. З іншого боку власник, з дозволу банку, може продати, подарувати закладену нерухомість, з переведенням на боргу, біс знищення першого застави. Г. Ф. Шершеневич писав: «Головна особливість застави у кредитному встановленні полягає у праві цього останнього зробити самостійну продаж, без посередництва суду «[2].

В кінці XIX — початку XX століть активно йшов процес кредитування під заставу земельних ділянок, які ссудополучатель хотів придбати. Цей процес відбувається розвивався за сприяння селянських поземельних банків, створені практично переважають у всіх губерніях Росії і близько сприяв наділенню збіднілих селян землею.

Таким чином, підсумовуючи стисле вищенаведене викладення принципових особливостей дореволюційного російського заставного права, можна назвати значний обсяг його нормативного регулювання, відданість основним поняттям римського правничий та досить жорсткі правила до форми заставної угоди.

С 1922 року у 1961 рік у Росії діяв ДК. РРФСР, став наступним за хронологією законодавчим актом регулюючим заставні правовідносини. Запорука у тому кодексі було вміщено у розділ речових правий і відповідним чином трактувався. Стаття 85 ДК РРФСР визначала заставу, як право вимоги, що дозволяє кредитору у разі невиконання боржником зобов’язання отримати переважне над іншими кредиторами задоволення з вартості закладеного майна. Стаття 87 ДК РРФСР дає поняття предмета застави, відносячи щодо нього всяке майно, не вилучене з обороту. Тобто ДК 1992 року поділяє заставу спонукуваних і нерухомих речей, з факту революційної скасування приватної власності на грішну землю шляхом її націоналізації і заборони відчуження державних промислових підприємств, фабрик, літальних апаратів, державних морських і річкових судів. Договір застави може бути зроблено у письмовій формах. А заставу будівель під страхом недійсності його, може бути нотаріально засвідчено. Відповідно до Положенням про державному нотаріат 1923 року за посвідченні договору застави будівель і право забудови нотаріус обов’язково перевіряє, по-перше, приналежність будівлі тому особі, який його закладає, по-друге, накладення арешту на закладываемое имущество. 3] Що стосується застави будівель і право забудови в забезпеченні позичок, видавали кредитними установами, соціальній та забезпеченні договорів із надають державні установи та державними підприємствами закон встановлює спрощений порядок скоєння таких угод виходячи з видавали нотаріальними конторами заставних свідчень. Заставне право кредитного установи на майно, закладываемое у вигляді заставного свідоцтва, виникає ні з моменту видачі з свідоцтва, відколи прийняття у заставу вказаної у свідоцтві майна належним установою. З іншого боку, особливим циркуляром від 30 липня 1927 роки застави житлових і с/г будівель, не складових невід'ємною приналежності с/г, встановлено особливий спрощений порядок застави із державною реєстрацією у раді, причому нотаріальне посвідчення угод заставу у цій разі необов’язковим.

Несмотря на законодавчу розробленість заставних правовідносин у ЦК 1922 г, питомий вагу цього різновиду речових прав у радянській життя було дуже невеликий.

В ДК РРФСР 1964 року запоруці, вміщеної до глави «Забезпечення виконання зобов’язань «було присвячено лише кілька статей, як і зазначав Д.А. Медведєв «нашій країні заставу довгий час мав скоріш ритуальне значення, супроводжуючи примітивні акти обміну «[4]. Такий стан існувало у Росії до прийняття у 1992 році Верховним Радою РРФСР Закону «Про заставу » .

Современное законодавство розвинених країн про іпотеку.

Для більш повного висвітлення проблем іпотечного кредитування у Росії необхідно звернутися до вивчення досвіду країн у цьому питанні. Порівняльний аналіз російського й зарубіжного законодавства у галузі іпотеки — ключі до розробці основ концепції заставного кредитування у Росії.

В Західної Європі та традиційно існують розвинені і історично відрегульовані системи іпотеки, основою яких започаткована чітку систему реєстрації нерухомості, і навіть суворе юридичне оформлення виникнення і припинення заставного права на нерухомого майна.

По думці В. М. Будилова, Росія явно тяжіє до німецької системі громадянського права, тому, передусім, необхідно зупинитися на характеристиці заставного права ФРГ. 5].

Германия має розвинену іпотечну систему, під якої розуміється, по-перше, законодавство, що регулює оборот нерухомого майна, і, по-друге, організації, обслуговуючі цей оборот, і, здійснюють реєстрацію цього обороту.

Законодательство ФРН про нерухомість ділиться матеріальним — Німецьке громадянське звід уложень, Закон про іпотеку, Закон про іпотечних банках, законодавство на право забудови та про право власності на квартири; і процесуальне — Положення про земельної книзі, ЦПК ФРН. Серед організацій, обслуговуючих оборот нерухомості, центральне його місце займає земельне відомство ФРН, окрім неї в обороті нерухомості великій ролі грають кадастрову відомство, суди й нотаріуси.

Ипотека в Німеччини носить суворо акцессорный характер. У основі кожної іпотеки має лежати вимога, що може статися майбутнім і умовним.

Помимо поняття іпотеки німецьке законодавство містить історично розвинене, зараз відіграватиме чільну роль заставному праві нерухомість поняття земельного боргу. Відмінність його від іпотеки зводяться до чого:

во-первых, в можливість виникнення і здійснення земельного боргу без прив’язки до визначеному забезпечуваному зобов’язанню і, отже, щодо можливості заміни чи зміни забезпечуваного зобов’язання без зміни забезпечує відносини;

во-вторых, в значної меншою мірою залежності сторін обеспечительного відносини від імперативних розпоряджень закону, у своїй інший бік цієї особливості залежить від обов’язки сторін значно більше умов своїх стосунків регулювати шляхом закріплення в обеспечительном договорі. Тому, земельну ділянку то, можливо обременён в такий спосіб, що йому, на чию користь здійснено обтяження, підлягає виплаті певна грошова сума періодично повторювані терміни.

Представляется, у Росії вид застави, аналогічний земельному боргу з права ФРН, як більше гнучка форма забезпечення проти іпотекою, також міг би мати велике значення. У цьому для формування російського законодавства, регулюючого заставне право нерухомості, заставне декларація про землю, подібне німецькому земельному боргу, доцільно було розцінювати як основний вид заставного права нерухомість і, отже, врегулювати їх у законодавстві з допомогою прямих, а чи не посилання.

Особенностью іпотеки у державах і те, що вона створюється справжнім актом — у нотаріуса і за формою, встановленої законом. Будь-який інший документ, не атестований у нотаріуса, сили немає. Документ, складений під час операції з нерухомістю учасниками угоди, у разі опротестування третіми особами, повинен також являти собою автентичний акт. Крім цього, основою іпотечного права у країнах романо-германської системи права є кадастр і реєстрація іпотеки.

Кадастр (поземельна книга) є картографічне зображення всієї національної території з питань комунального принципу із його чіткою розмежуванням невеликих ділянок землі і великих землеволодінь, в такий спосіб, дуже просто ідентифікувати застроенное чи незастроенное нерухомого майна і виключити їх можливість і виключити їх можливість переплутати його з іншим.

Система реєстрації іпотеки у межах заставного законодавства має першорядне значення. Часто розбіжність між власником і власником нерухомого майна, і навіть між власникомзаставником і боржником за договором позики міг би призвести до з того що ні інтереси власника, ні власника, ні кредитора, який ролі забезпечення нерухомість заставу, було неможливо бути міг би належно захищені, а то й функціонує система реєстрації об'єктів нерухомості.

Регистрацию іпотеки виробляють державні службовці (у Німеччиніце судді). Вони реєструють все акти речового права за угодами з нерухомістю (продаж, купівля, сервітути, пільги). Вони також становлять реальну і персональну картотеки. З її допомогою можна отримати роботу реальної картини іпотек й відповідних пільг, обтяжливих нерухомого майна.

Регистрация земельних ділянок під час оформлення іпотеки супроводжується суворим юридичним оформленням виникнення і припинення заставного права на нерухоме майно як заставної. У Німеччині при занесенні такої угоди в земельну книжку запис повинна містити: вид заставного права, ім'я боржника, ім'я кредитора, відсоткову ставку та інші додаткових вимог, наприклад, підвищення відсотків за відстрочку — тобто перераховані всі необхідні реквізити заставної.

В країнах англосаксонської системи права концепція іпотеки гнучкіша і менше формалізована. Зокрема, немає потреби у нотаріально завіреній акті, і іпотека може мати загальний характер, тобто предмет застави не вказано, або ні публікації.

Для оформлення іпотечних відносин, наприклад, у США, складаються два документа. Перший називається борговим зобов’язанням. У ньому фіксуються всі питання, що стосуються до заборгованості (облікова відсоткову ставку, порядок внесення платежів). Другий документ — це іпотечний договір. Тепер його нерідко позначається як договору про довірі. У ньому фіксуються правничий та обов’язки сторін й інші умови договору заставі нерухомості. У згаданому договорі неодмінно повинна утримуватися посилання на дебентура. Договір іпотеки підлягає обов’язкової реєстрації в архіві. Є типові форми як боргового зобов’язання, і договору довірі, які широко застосовуються практично.

Ипотека може бути договірної, яка встановлюється законом задля забезпечення деяких требований (Франция), і навіть судової (Французький Цивільний Кодекс). Відмінності між двома останніми видами іпотеки і договірної іпотекою полягає у цьому, що об'єктом договірної іпотеки є конкретний об'єкт нерухомості, точно вказаний у договорі встановити іпотеки; тоді як законна і судова іпотека є ипотеками генеральними, які обтяжать усе майно боржника. З іншого боку, законні чи судові іпотеки потаємні для третіх осіб.

В сучасному законодавстві країн правничий та обов’язки сторін із договору іпотеки трактуються однаково. Заставник зобов’язаний:

— страхувати предмет іпотеки;

— приймати заходи щодо його схоронності;

— повідомляти всім наступним залогодержателям інформацію про усіх існуючих заставах предмета іпотеки;

— уведомлять заставоутримувача про загрозу втрати чи пошкодження майна. Заставоутримувач ж має, своєю чергою, право перевіряти за документами і фактично наявність, стан й умови зберігання предмета іпотеки. Особливо в іпотечному праві обмовляється можливість виникнення загрози закладеного майну. У цьому вся разі кредитор вправі призначити власнику майна співрозмірний термін усунення цій небезпеці. Якщо власник загрози не усунув, кредитор вимагатиме усунення небезпеки в позовному порядку або негайно повернути кредит з допомогою закладеного майна. Цікаво, що кредитор проти неї реагувати в такий спосіб як на погіршення нерухомого майна, а й у поведінка власника чи третіх осіб, яке може викликати у себе таке погіршення. А, щоби вчасно скористатися цими правами, банки спеціально обговорюють подібні юридичні ситуації у формулярах, супроводжуючих договір про іпотеку.

В західних країнах традиційно широко практикується кредитування під заставу сільськогосподарських земель — фермерських та інших земельних ділянок. Воно здійснюється системою спеціальних іпотек і банків через спеціальний довгостроковий іпотечний кредит. Відсоткові ставки під заставу диференціюються в залежність від цінності землі, становища боржника і рівня ризику. Джерелом іпотечного кредитування є емісія банками іпотечних облігацій як цінних паперів, забезпечених нерухомістю. У обороті вони як цінних паперів, заставних листів, і т.д. Крім банків таке іпотечне кредитування можуть виробляти ссудосберегательные асоціації, кооперативи взаємного кредитування, страхові компанії.

В США широко поширена система надання земельними банками іпотечного кредиту на пільгових умов для фермерів. Ці банки, своєю чергою, управляються фермерської кредитної асоціацією. Кошти черпаються із, створених спеціально для іпотечного кредитування фермерів. Вирізняють іпотечний кредит під заставу землі і комерційних банків, але під вищий від.

Существует ще один певний напрямок іпотеки, має особливе значення нашій країні: іпотечне кредитування у житлової сфері. Росія уникнути багатьох негативних явищ, супутніх запровадження системи іпотечного кредитування, якщо звернеться до досвіду головних закордонних країн. Найцікавіше у цій галузі представляють США, у яких дуже розвинений ринок іпотечних кредитів і ефективний кредитно — заставний механізм державної і стимулювання житлового будівництва.

Внешне схема житлової іпотеки США достатня проста. Для придбання житла в власність необхідно оплатити 10−20% від вартості. Решта на купівлю вдома береться в кредит. Кредитор, а їм виступає іпотечного банку, надає кредит під заставу що купуватиметься житла. Істотно, що предметом застави вже є побудований будинок. Іпотечний кредит надається терміном до 30 років, протягом якого позичальник зобов’язаний вносити щомісячну плату в погашення кредиту, інакше додому то, можливо звернено стягнення. Саме до цього зводиться основний зміст іпотеки США.

На цьому простота схеми житлового іпотечного кредитування закінчується й розпочинається забезпечення іпотеки системою складних економічних, фінансових і правових механізмів, за діючих іпотечні банки і вторинний ринок житлових позик.

Ипотечный банк значною мірою відрізняється від комерційних кредитних банків. У на відміну від депозитарних установ ці банки не приймають гроші від окремих вкладників. Для видачі іпотечних позик вони використовують кошти окремих банків. Потім різні позики об'єднують в пул іпотек і продаються зовнішнім інвесторам. Така концентрація позик дозволяє дати раду на вторинному ринку. Надходження від продажу пускаються в господарський оборот, і тим самим відкривається новий цикл позик купівля житла. Продаж позики не тягне у себе вихід іпотечного банки з процесу іпотечного кредитування. За іпотечним банком зберігаються функції обслуговування кредиту — тобто стягування платежів з позичальника, напрям відповідних дивідендів інвесторам, який купив позики, захист інтересів інвестора у разі виникнення спорів із приводу позикам тощо. Іпотечний банк, в такий спосіб, виконує роль активного посередника. Невід'ємним елементом для всієї системи житлової іпотеки США є вторинний ринок кредитів, де відбувається купівля продаж пулів вже створених житлових позик. Тут задіяний складний фінансовий механізм. Центральне місце у ньому мають установи, як Федеральна національна іпотечна асоціація («Фэни Мей »), Державна національна іпотечна асоціація («Джинни Мей ») і Федеральна корпорація житлового іпотечного кредиту («Фредді Мек »)-вони купують позики у іпотечних банків, набуваючи в такий спосіб право кредитора на закладене майно. Коли кредит куплений, полягає окрему угоду з іпотечним банком про обслуговуванні кредиту. Після цього випускаються цінних паперів, забезпечені пулами іпотек. Заснування, купившее пул іпотек, продає акції інвестиційному банку, а останній реалізує їх пересічного інвестора по доступними цінами.

Регулирование іпотечних взаємин у США здійснюється федеральним законодавством і законами штатів, і навіть документами, підготовленими поза межами законотворчих державні органи — це акти, розроблені організаціями, які працюють у сфері іпотеки.

После наведеної у даному розділі характеристики системи іпотечного кредитування у західні країни виникає запитання, яка конкретно користь то, можливо залучена для що формується у Росії системи іпотеки. Адже різницю між російської нафти й західної юридичними і економічними системами дуже серйозні. З мого погляду, слід керуватися загальними началами побудови системи іпотеки там, враховуючи національні особливості російського права. Виходячи від цього, варто виокремити такі вихідні принципи, які можна застосовані для формування системи іпотечного кредитування у Росії.

1. Забезпечення захисту національних інтересів як кредитора, і боржника на іпотечних відносинах. Виконання його запровадження служать страхування, спеціальні урядові програми, процедура звернення на закладене майно тощо.

2. Необхідно створення умов доступності іпотечних кредитів рядовим споживачем. Для окремих тих категорій населення доцільна розробка пільгових правив і норм погашення іпотечного кредиту.

3. Важливо створити умови для пріоритетності у кредитній сфері для організацій, що спеціалізуються з іпотеку, оскільки саме за них формується ринок житла й відбувається розвиток с/г та виробничої сфери. Можливо оголошення декого з тих установами, діючими з допомогою уряду: їм слід надати податкові пільги і більше вільні фінансові форми діяльності над ринком цінних паперів.

4. Необхідно активізувати діяльність держави у іпотечних відносинах контролю за діяльністю організацій, здійснюють іпотечне кредитування. Держава має здійснювати пільгову податкову політику цій галузі, розробляти і реалізовувати спеціальні програми, утворювати необхідні державні органи.

5. Однією з завдань законодавця у сфері іпотечного кредитування є систематизація нормативних актів, усунення з-поміж них протиріч. Закони про нерухомість, про страхуванні, про житло, про землю, про податки мають бути узгоджені між собою — і мати єдину мета, тобто надати позичальнику змогу набути нерухомість, а кредитору одержання прибутку.

2. Загальні норму закону про інституті іпотеки.

Залог нерухомості як засіб забезпечення виконання зобов’язань.

Залог є однією з способів забезпечення виконання зобов’язань, передбачених чинним законодавством. У цивільному праві під способами забезпечення виконання зобов’язань розуміються передбачених законодавством чи договором спеціальні заходи майнового характеру, стимулюючі належне виконання зобов’язань боржниками через встановлення додаткових гарантій задоволення вимоги кредитора. [6]. ДК РФ 1994 року передбачає такі способи забезпечення обязательств (причем цей перелік перестав бути вичерпним): неустойка, поручництво, банківську гарантію, задаток, утримання з майна боржника і бачить запоруку.

Явное перевагу застави у тому, що, по-перше, договір застави майна забезпечує наявність та збереження цього майна тоді, коли боржникові доведеться буде розраховуватися з кредитором. Причому вартість закладеного майна зростатиме пропорційно рівню інфляції; по-друге, заставу майна боржника забезпечує кредитору-залогодержателю можливість задовольнити свої основні вимоги з допомогою предмета застави переважно перед інші кредитори; по-третє, реальна загроза втратити майно в натурі є гарним стимулом для боржника виконати свої зобов’язання належним чином.

Особенно помітно перевагу цього виду забезпечення виконання зобов’язань при отриманні довгострокового кредиту під заставу нерухомості. У принципі так, довгостроковий кредит то, можливо забезпечений будьяким зі наявних способів. Проте надання кредиту, забезпеченого особистим способом забезпечення виконання зобов’язань, зазвичай, значно підвищує витрати боржника, пов’язані з отриманням кредиту, оскільки звичайно в комерційному обороті банківські гарантії, і поручництва видаються на платній основі.

Если кредит носить довгостроковому характері і значний за сумою, то, при його наданні потрібно такий спосіб забезпечення, який міг би існувати тривале час і навіть не вимагав від боржника великих витрат.

Залог прав не може у вона найчастіше зайняти позицію належне забезпечення довгострокових кредитів хоча б тому, такі права існують у існування зобов’язань.

Залог товарів у обороті України й переробці можна використовувати задля забезпечення виконання зобов’язань з довгострокових кредитних договорів, але фактично є ненадійним способом, тому, що цінність їх у значною мірою полягає в особливостях виробничої ситуації у конкретний момент, яка за будь-яких обставин неспроможна з достатньою впевненістю прогнозуватися.

Долгосрочный кредит може бути наданий під заставу з передачею заставодержателю закладеного майна: дорогоцінних металів і виробів із них, під заставу особливо надійних цінних паперів, ціна куди вирізняється особливою стабільністю. Проте, відповідно до у світовій практиці, в переважній більшості випадків довгострокові кредити видаються під заставу нерухомого майна.

Таким чином, заставу нерухомого майна має стати найпріоритетнішим способом забезпечення виконання зобов’язань та в Російському праві, навіщо необхідно створити чіткий механізм дії заставного правовідносини і, шляхом лаконічного законодавчого закріплення цих правовідносин.

Особенности юридичної природи заставного правовідносини. Її зміст.

В російському праві протязі останніх десятиліть заставу через свою практичної незатребуваності просто більше не досліджувався. Запорука як, властиве ринкової економіки та динамічному обороту, було застосовуватися в соціалістичному плановому господарстві. Тому виявлення сутності заставного правовідносини має найважливіше значення визначення змісту застави як правового інституту. Законодавча база, у сфері заставних правовідносин непослідовна і сповнена внутрішніх суперечностей, тому важливо, щоб більше нормативне регулювання заставних правовідносин підкріплювалося належної теоретичної половинчастим вивченням.

Особенность застави тоді як більшістю інших засобів забезпечення виконання зобов’язань у тому, що він має вещно-правовой характер.

Прежде всього заставу має найхарактерніших властивістю речових прав — правом прямування, що означає, що хіба що слід за річчю. Хоч би де перебував предмет застави, у чийому б власності він перебував, він предметом застави до припинення основного зобов’язання.

В літературі під правом прямування щодо застави розумілося також право витребування речі від третя особа. М. М. Агарков з цього приводу пише, що заставу «має, хоч і з декотрими обмеженнями, найхарактерніших властивістю речових прав — так званим правом прямування, тобто правом витребування закладеної речі від третя особа «[7]. Здається, проте, що стосовно заставному праву право прямування виражається переважно не вправі зажадати річ від третя особа, а вправі стягнення на річ, незалежно від неї перебування при початкового заставника або в третього осіб.

Наряду з правом прямування заставу має право переваги. Право переваги полягає у тому, що кредитор-залогодержатель вправі задовольнити власні вимоги з допомогою закладеного майна переважно над іншими кредиторами відповідного боржника.

Несомненно, що властиві суб'єктивного праву заставоутримувача: право прямування право переваги дає підстави для віднесення застави до речовим правовідносин. У той водночас притаманне речових прав поняття безпосередньою й виняткової влади над річчю, складової прерогативу суб'єкта речового права, не відбиває суті іпотеки бо її предмет не передається заставодержателю.

Никоим чином віднесення заставного правовідносини до речовим не пояснюють і такого явища, як заставу прав, даючи тим самим можливість зарахувати його до обязательственным правовідносин. «Речі «застави є лише остільки, оскільки він може забезпечити основне зобов’язання. Тому суперечка про вещно-правовом чи обязательственно-правовом характері застави слід вирішити у вигляді визнання двоїстої природи застави. Вдало ця думка виражена у Д.А. Медведєва: «Звісно ж, що випинання однієї з елементів заставного права об'єднує друге. Запорука породжує два виду відносин — між заставником і заставоутримувачем, й між заставоутримувачем і річчю, тобто, з одного боку, заставу — це спосіб забезпечення зобов’язання боржника через встановлення відносної правової зв’язки Польщі з кредитором, з другого — безпосередня правова зв’язок заставоутримувача і речі. Тож запорука можна охарактеризувати як речовий спосіб забезпечення зобов’язання. «[8].

Представляет інтерес спроба уникнути класифікації прав на речові і зобов’язальні, і тих самим, інакше покінчити з проблемою визначення юридичної природи застави, розпочата Л. А. Кассо [9]. Вважаючи, що позаяк деякі права жодним чином неможливо знайти прилічені до жодної, ні до другої категорії, як наприклад, авторське право, визнане абсолютним, він пропонував замінити поділ прав на речові та особисті іншим — на абсолютні і відносні. Визначення ж заставного права мало такий вигляд: «Заставне право є абсолютне декларація про сплату певної суми, направляемое проти володаря певного майнового об'єкту і здійснюване як виняткового права стягнення. «[9].

Однако, цю спробу не можна визнати вдалою, оскільки розподіл прав на речові і зобов’язальні, і розподіл на абсолютні і відносні є радше взаємодоповнюючими, ніж взаємовиключними.

А.С.Звоницкий справив обгрунтований критичний аналіз теорії Л. А. Кассо. Він, що заставоутримувача може бути абсолютним, бо одні з його елементів, декларація про сплату із боку початкового боржника, відносний. Воно є абсолютним лише з відношення до змін від імені заставника, але ще за відношення до «кожному особі, котра зводиться що суперечило інтересам управомоченного суб'єкта — либонь у кількість цих інтересів і сплата зі боку початкового боржника, яку абсолютне право заставоутримувача вимог сягати неспроможна. «.

Иначе кажучи, право заставоутримувача отримання певної суми є право відносне, спрямований проти володаря певного майнового об'єкта, але це захищається абсолютним правом переважного стягнення від цього об'єкта.

Таким чином, розглядаючи заставу як правоотношение з характерною юридичної природою, отличающей його від інших типів правовідносин, можна припустити, що преимущественность суб'єктивного права заставоутримувача полягає у правомочии задовольнити свою вимогу першим серед інших кредиторів даного боржника, соціальній та абсолютному заборону кожному особі своїм дією чи бездіяльністю зменшити вартість закладеного майна.

Еще однієї найважливішої проблемою заставного правовідносини, що також не отримала однозначної теоретичної оцінки, є вторинність заставного права.

Вторичность означає заставне право неспроможна виникнути саме собою, і давно потребує наявності певної підстави своєї появи. Говорити, отже, заставу, як «про праві вже яка виникла, можна лише припущенні існування іншого права, саме — права вимоги, запорукою цим забезпеченого!

В цивільному праві такий причиною є зобов’язання, які виникають чи одночасно з заставним правоотношением, або виникали раніше нього, чи винні виникнути пізніше. Підстави виникнення такого зобов’язання, зазвичай званого основним, має значення і не завжди однаковий: з договору, з заподіяння шкоди, з неосновательного збагачення.

Подобная взаємозв'язок основного зобов’язання і заставного правовідносини у літературі і у законодавстві отримала різні назви. І це акцессорность, і доповнюваність, і производность, і придаточность, і умовність.

Понимание акцессорности у тому, що акцессорные зобов’язання носять залежний від головного характері і обслуговують головні зобов’язання, тому завжди йдуть їхню долю і зокрема, автоматично припиняються із припиненням дії головних зобов’язань, бо позбавлені самостійного значення.

На цю точку зору став законодавець, передбачивши в п. 4 ст. З Закону РФ «Про заставі «, що заставу, а похідний від забезпечуваного їм зобов’язання і існування прав заставоутримувача залежний від долі забезпечуваного запорукою зобов’язання.

Однако слід відзначити, що цілком явною така думка перестав бути. Так, Кагер і Дерибург визнавали заставу як самостійного правовідносини, незалежного від зобов’язання, через ту причину, що надання власником речі іншій юридичній особі застави можливо крім будь-якого зобов’язання, наприклад, в вигляді дару. О. С. Звоницкий також заперечував акцессорный характер застави, наводячи найважливіші властивості застави, які дозволяють вважати, що тільки останній слід долі основного зобов’язання, а зворотного явища немає. Причина такого зворотного явища — щодо можливості дострокового звернення на закладене майно в разі настання передбачені законами чи договором умов.

В частковості, в відповідність до Законом РФ «Про заставу «це невиконання заставником обов’язків зі страхування предмета застави і з вживання заходів, необхідні збереження предмета застави (ст. 38). Перелік умов дострокового звернення стягнення був більш розширено у статті 351 ДК РФ: додалися порушення заставником правил про наступному заставу і розпорядженні закладеним майном, і навіть порушення однієї зі сторін заставного правовідносини обов’язки по забезпечення боці можливості перевіряти за документами і фактично наявність, кількість, стан й умови зберігання закладеного майна.

Значит, заставне правоотношение є цілком самостійним, але нужденним для своєї появи і припинення у дивовижно складному комплексі про причини і умов, закріплених відповідним законодавством. Отже, можна говорити про умовність, а чи не про акцессорности заставного правничий та відповідно до реальними нормами чинного законодавства, і згідно з термінологією, запропонованої теоретично обосновавшим це положення О. С. Звоницким. Цю позицію буде гнучкішою, що дозволяє залучити до російському праві неакцессорные форми застави.

Условность заставного правовідносини проявляється, по-перше, в обов’язковому наявності умови її виникнення (зобов'язання, забезпечуваного запорукою); по-друге, комплексно передбачених у договорі умов, які є причиною і підставою реалізації заставоутримувачем і заставником своїх правомочий в відношенні об'єкта застави, по-третє, особливої упорядкованості всієї сукупності наявних умов.

Говоря про заставному правоотношении, не можна ані згадати про його сюжеті. Зміст будь-якого правовідносини, зокрема і заставного, складається із трьох складових — об'єкта, суб'єкта і і управлінських обов’язків суб'єктів даного правовідносини.

Субъектами заставного правовідносини може бути як фізичні і юридичних осіб поза залежність від національності чи домицилия, і державні та адміністративно-територіальні освіти, які мають громадянської правосуб'єктністю. Щодо підстав виникнення права передати майна під заставу Закон РФ «Про заставу «передбачає, що такими є право власності, чи право повного господарського ведення на передане під заставу майно (ст. 19). На підприємство, на яких майно закріплено на праві повного господарського ведення, чинним законом про заставі покладено обов’язок отримання згоди власника цього майна чи уповноваженого їм органу реалізації застави підприємства у цілому, його структурних одиницю і підрозділів як майнових комплексів, і окремих будинків та споруд. Заснування ж можна передавати їх у заставу майно, щодо якої він у відповідно до закону набуло декларація про самостійне розпорядження.

Необходимым умовою розвиватись іпотеці у Росії є рівність правового становища осіб — заставоутримувачів незалежно від цього, чи є їм такий її різновид діяльності спеціальним. З цього погляду незрозуміло надання Основними положеннями заставу нерухомого майна — іпотеки можливості в ролі заставоутримувача земельних ділянок лише банкам, у яких ліцензію за Центральний банк РФ за проведення іпотечних операцій (п. 67.). Принципи приватного права передбачають як незмінний правила необхідність забезпечення рівного доступу всім суб'єктам права до будь-якого майновому об'єкту, зокрема і земельних ділянках.

Субъекты заставного правовідносини, як фізичні, і юридичних осіб, повинні мати необхідними ознаками до участі в відносинах іпотеки, тобто мати правосуб'єктністю. Якщо це фізична особа, воно має мати право і дієздатністю, і якщо це юридична особа, воно повинен мати все ознаки юридичної особи, передбачених ст. 49 ДК РФ 1994 р. Коли від імені юридичної особи виступає його філія, то повноваження філії повинні прагнути бути належно своїх оформлені шляхом закріплення цього права у статуті чи шляхом видачі доручення, інакше договору про заставі буде визнано недійсним як укладений неналежним суб'єктом.

Так, в ВАС розглядався суперечка між промышленно-торговым підприємством «Ера «комерційним банком «Тархани «про визнання недійсними ув’язненими між ними кредитних договорів і Ташкентським договором заставу за тими підставах, що вони укладено філією банку від імені й у договорах не вказано дату видачі доручення. У процесі розгляду справи з’ясувалося, що кредитні договори і угоди про заставі майна укладено філією комерційного банку «Тархани «від імені його директора, чинного виходячи з доручення.

Доверенность директору філії банку на право укладати від імені банку кредитні договори і здійснювати інші угоди, відповідні проведення статутної діяльності банку видана голова правління комерційного банку «Тархани ». На доручення проставлено печатку банку. При такі обставини виправдатись нібито відсутністю тексті договорів дати скоєння доручень, і навіть посилання те, що договори оформлені від імені юридичної особи, неспроможна бути підставою визнання угод недійсними.

У майна, переданого під заставу, може бути кілька власників. Загальна власність то, можливо спільної і пайовий. Що стосується застави майна що у спільною і загальної пайовий власності закону про заставі встановлює різні режими, проте вони відповідають загальним класичним принципам громадянського права: майно, що у спільною власності, може бути передане під заставу тільки за згодою усіх її власників; заставу ж власником своєї частки загальної пайовий власності здійснюється їм самостійно, (ст. 7 Закону «Про Заставі «).

В висновок, хотілося б вирізнити, що у деяких випадках право бути суб'єктом заставних правовідносин може бути обмежене правовими актами. Приміром, в відповідно до Указу Президента РФ від 7 окт.1992г. № 1186 інвестиційні фонди немає право здійснювати заставні угоди.

Определить поняття іпотеки через її об'єкт із посиланням нормативний акт до введення у дію ДК РФ не міг, т.к. Закон РФ «Про заставу «просто більше не містить такого. Стаття 42 Закону визначає іпотеку, як запоруку підприємства, будівлі, будинку, споруди чи іншого об'єкта безпосередньо пов’язаний із землею, разом із відповідним земельною ділянкою чи правому користування нею. У той самий час за змістом Закону заставу земельних ділянок іпотекою перестав бути, оскільки стаття 41 Закону, присвячена запоруці земельних ділянок винесено за межі глави 2-ї, що регулює відносини іпотеки. Не є іпотеки за законом й квартири в багатоквартирних житлових будинках, оскільки вони пов’язані з землею не безпосередньо, а міцно, що суперечить законодавчому визначенню іпотеки. Стаття 40 Закону, визначальна правила застави цивільних повітряних, морських, річкових судів, рухомого складу залізниць та космічних об'єктів, також винесено межі глави про іпотеку. І тільки прийняття Цивільного кодексу РФ як законодавчого акта пріоритетною сили по відношення до Закону РФ «Про заставу «дозволяє говорити про іпотеку, як і справу заставі саме нерухомого майна, зокрема земельних ділянок, підприємств, будинків, споруд й квартир.

Однако в відповідності зі ст. 366 ДК РФ предметом застави, отже, і іпотеки може бути поруч із речами і майнових права (вимоги), крім вимог нерозривно що з особистістю. Передбачено заставу правий і законом «Про заставу », де у статті 54 говориться, що предметом застави можуть бути належать залогодателю права володіння і користування, зокрема права оренди — і інші права (вимоги), які з зобов’язань. Вперше ця норма було встановлено Указом Президента СРСР від 17 серпня 1991 року «Про забезпеченні запорукою зобов’язань, які виникають за здійсненні іноземних інвестицій ». Найбільшу актуальність такі положення мають щодо речей, які мають обмеженою оборотоспособностью. Передусім це стосується до земельних ділянках. Однак у Указі Президента РФ від 28 лютого 1996 року «Про додаткові заходи із розвитку іпотечного кредитування «зазначено, що застави не поширюється на те що залогодателю право постійного користування земельною ділянкою, де міститься підприємство, будинок чи споруду.

При заставі різних прав вимоги, зокрема і право оренди, необхідно враховувати умови договору, яким до перейшли ці права, враховуючи що предметом застави неможливо знайти вимоги, що носять особистий характер, і навіть інші вимоги, заставу яких заборонено законом.

Так, Президія ВАС розглянув суперечка між акціонерним суспільством «Витабанк «і акціонерним суспільством закритого типу «Лев «про передачу права оренди на нежиле приміщення має значення виконання договору застави. Зблизька спору з’ясовано, що АТЗТ «Лев «одержало спірне приміщення в довгострокову оренду за угодою з агентством із управління майном.

Договор оренди містив низку обмежень прав орендаря, зокрема щодо використання приміщення лише з цільовим призначенням — під магазин для ведення господарської діяльність у сфери обслуговування, соціальній та відношенні здачі нежилих площ в суборенду. Отже, право оренди було обтяжене певними обов’язками, покладеними на конкретного орендаря, які мали особистий характер, у зв’язку з ніж у відповідно до пункту 2 статті 4 Закону РФ «Про заставі «було неможливо бути предметом застави.

В Основних положеннях заставу нерухомого майна — іпотеку передбачається, що іпотека може бути встановлена будь-яку нерухомого майна, яке заставник вправі продавати, або відчужувати у спосіб (п. 4.). У той самий час п. 12 встановлює, що заставна повинна містити точні найменування, належить залогодателю права, якщо його предмет іпотеки, з чого побічно випливає, що має рацію можуть бути об'єктом застави нерухомості. Отже, сучасні тенденції законодавчого процесу створюють передумови для поширення правовідносини застави нерухомості на будь-які об'єкти. Виділення конкретних об'єктів і предметів заставного правовідносини в цій ситуації переважно має значення задля встановлення ступеня ускладненості оборотоспособности і вчення деяких особливостей правий і обов’язків сторін. Ще однією підтвердженням таку позицію служить можливість поширення застави на речі, які можна придбано заставником у майбутньому (ст.б). І тут, принципово будучи запорукою права, правоотношение тим щонайменше може виникнути у вигляді, властивій застави майна.

Действующее заставне законодавство передбачає можливість встановлення застави на будь-яке майно, не виключене із цивільного обороту, за умови, що його то, можливо відчужене заставником. Такого погляду виглядає надмірно широким. Слід визнати неприпустимій здачу під заставу будь-якого майна, яке законом цілком можливо із цивільного обороту, оскільки створилася нерозв’язна ситуація: прийняти майно під заставу можна, а реалізувати його кредитору заборонено. У практичне застосування до запоруці нерухомості таке становище передусім ускладнює можливість застави житлового будинку з господарськими будівлями чи окремих його частин, належить особам, основним заняттям якого є сільському господарстві, тому що цей випадок потрапляє під дію ст. 369 ЦПК РРФСР, у Законі «Про Заставі «передбачається, що предметом застави то, можливо майно, яким то, можливо звернуто стягнення.

Итак, визначення об'єкта заставного правовідносини в нормативні акти РФ потребує в уточненні, у подоланні протиріч, що існують між діючими у Росії нормативними актами.

При характеристиці правий і обов’язків сторін при заставі нерухомості законодавець звертається до класичної формулюванні, використаної ще римськими юристами. Тому обсяг правий і обов’язків заставоутримувача і заставника у чинних нормативні акти визначається приблизно однакове.

Особенностью правового закріплення правий і обов’язків сторін у заставному правоотношении є невиправдане розширення кількості диспозитивных норм проти імперативними. Так було в чинному Законі РФ «Про заставу «загальної нормою ч.1 ст. 20 є дозвіл залогодателю здійснювати своє правомочність розпорядження об'єктом застави, але частина 2 цієї статті, передбачивши, що відчуження закладеного майна можливе лише переходом до нового залогодателю основного боргу, забезпеченого запорукою, практично позбавила заставника можливості самостійно реалізувати продекламированное в попередній частині право. З іншого боку неясно, як має застосовуватися цю норму в разі, коли заставник і боржник по основному зобов’язанню не збігаються в одній особі. Не поліпшило, лише ускладнило цю ситуацію положення статті 346 Цивільного кодексу РФ, котра передбачила як незмінний правила можливість заставника розпоряджатися предметом застави тільки за згодою заставоутримувача. Поза тим, основним принципом заставного правовідносини має бути свобода здійснення заставником кожного з правомочий щодо належить йому майна, і його внутрішня непослідовність: можливість наступного застави є спільною правилом (п. 2 ст.342 ДК), у те час як право заставника розпоряджатися предметом застави без згоди заставоутримувача — факультативно (п. 2 ст. 346 ДК).

Представляется, всі ці протиріччя мусить перемогти, закріпивши основні елементи заставного правовідносини, складові його сутність з допомогою імперативних норм, а весь іншої масив відносин між суб'єктами і ставлення їх до об'єкту повинні регулюватися диспозитивно.

С погляду системності правий і обов’язків суб'єктів заставного правовідносини можна виділити такі групи правомочий заставоутримувача і заставника.

Право заставоутримувача на об'єкт застави. Це на об'єкт заставу, як такої, забезпечує заставодержателю збереження виняткових прав незалежно від переході предмета застави до третіх осіб. Відповідно до цим заставоутримувач має право:

1) перевіряти по документами та фактично наявність, розмір, стан й умови зберігання предмета іпотеки;

2) вимагати від заставника заходів, необхідні забезпечення схоронності предмета іпотеки;

3) вимагати від будь-якого посадовця припинення зазіхання щодо іпотеки, загрозливого йому втратою, пошкодженням або іншим погіршенням його зі стану.

Право заставоутримувача інформаційний супровід застави. Цьому праву відповідає обов’язок заставника вести книжку записи застав, в обов’язковому порядку і інформувати усіх зацікавлених осіб про заставному обтяженні предмета, повідомляти заставодержателю про всіх змінах, що сталися з предметом застави і зі станом правомочий власника.

Право заставоутримувача отримання матеріального задоволення. Це включає в собі такі можливості заставоутримувача: заздалегідь встановити підстави звернення стягнення на закладене майна; прийняти санаційні заходи щодо підприємства; стягнення щодо застави; стягнення на інше майно боржника.

Право заставоутримувача захист своїх інтересів влади з використанням коштів, наданих законом. До цього праву ставляться передбачені законодавством гарантії, і засоби захисту суб'єктивного права заставоутримувача.

Право заставника щодо об'єкта іпотеки залежить від збереженні правомочий володіння, користування і розпорядження їм.

Право заставника на дострокове виконання основного зобов’язання.

Право заставника для проведення процедури звернення відповідно до законом та умовами договору.

Право заставника захист своїх інтересів законом. Завдяки цьому праву заставник має можливість використання передбачені законами коштів захисту своїх інтересів.

Соответствующие цим правам заставник має обов’язки:

1) страхувати власним коштом від ризиків втрати й ушкодження предмет іпотеки у повній його вартості, і якщо повна вартість предмета іпотеки перевищує розміру забезпеченого іпотекою вимоги, — у сумі не нижче цього розміру;

2) приймати заходи, необхідних забезпечення схоронності предмета іпотеки;

3) негайно повідомляти заставоутримувача про виникнення загрози втрати чи пошкодження предмета іпотеки;

4) зажадати предмет іпотеки з незаконного володіння.

В укладанні характеристики змісту заставного правовідносини, хотілося б вирізнити ті підстави, у яких виникають дані правовідносини. ДК РФ 1954 р. (ст.334) і закон РФ «Про заставу «(ст.З) передбачають два підстави — договір і закон. Причому закон, який передбачає виникнення застави, повинен утримувати вказівку те що, з якого обставини і саме майно має обременяться іпотекою. Такі вказівки містяться, наприклад, в ст. 587 ДК РФ, де йдеться, що з передачі під виплату ренти земельних ділянок чи іншого нерухомого майна одержувач ренти на забезпечення зобов’язання платника ренти знаходить право застави цього майно.

В ролі теоретичного прикладу задля встановлення відповідно до закону саме застави як правовідносини, де заставник зберігає можливості володіння, користування і розпорядження закладеним майном, можна деякі майнові правовідносини, зокрема, видачу позички для будівництва чи ремонт житлового чи виробничого приміщення. Однак, враховуючи, що встановлений таким чином заставне правоотношение не підкріплюється реальним волевиявленням заставника, треба сказати, що єдиний засіб, що дозволяє при виникненні заставного правовідносини максимально відбити інтереси сторін і використовувати весь арсенал наданих при цьому даним правоотношением можливостей, є підписання договору.

Итак, у цій главі було розглянуто як теоретичні, і деякі цілком практичні питання заставного правовідносини, виявлено певні проблеми були законодавчого визначення суб'єктів та даного правовідносини, але конкретну характеристику іпотеки можна надати лише крізь призму законодавчих актів про іпотеку до, причому теоретичні передумови, вищевикладені, стануть тієї базою, де формується чинне законодавство.

2.3. Законодавство рф про іпотеку.

Ипотека в Росії немає необхідної правова база, тому її розвиток кілька уповільнена. Панацеєю від усіх може бути закон «Про іпотеку », проект якого вже прийнято Державної Думою у липні 1995 р. у читанні. Проте аналіз вже діючої правової бази застави нерухомості показує, як і що такої закону іпотечний бізнес може повинна розвиватися у Росії.

Основным законодавчим актом, регулюючим заставні правовідносини, є ухвалений 29 травня 1992 р. закон РФ «Про заставу ». Затвердження цього закону викликало багато дебатів. Попри те що, що регламент Верховної Ради РРФСР не передбачав третього читання, законопроект було прийнято тільки після нього. Прямі протиріччя прибрали, зробили термінологію більш-менш єдиної, але кардинальні недоліки цього закону залишилися.

Закон «Про заставі «є спеціальним нормативним актом, усі його норми присвячені регулювання застави, зокрема і окремому його виду — іпотеки.

Понятие іпотеки у законі відбивається обмежена, оскільки заставу земельних ділянок виведений за межі глави про іпотеку і тому його регулювання покладено не так на громадянське, але в земельне законодавство; коштів і іпотеку квартир, а іпотеку підприємства присвячена одна стаття, що також не відбиває всього механізму застави цього виду майна. Закон «Про заставі «дозволяє також закладати права на грішну землю із дозволу власника, що дуже складно за умов Росії, де у міських районах продаж землі, що у муніципальної власності, суворо обмежена, а більшість земельних ділянок передається у найм.

Говоря закон «Про заставу », можна назвати, що, у принципі створює основу для іпотечного кредитування. Необхідні статті у ньому є. Проте на цей час дуже важливі положення закону фактично не діють, і відбувається це по причини недостатньою отработанности різних процесуальних питань у цьому документі, а й у повної відсутності механізму виконання його конкретних положень. Наприклад, не відпрацьована процедура звернення на яка була в іпотеку підприємство, не описав механізм реєстрації застави, що перешкоджає і відтягує досить довгий час саму процедуру.

Существует неясність у статті про наступному заставі вже закладеного майна. За законом такий заставу може бути. Також у статті сказано, що «вимоги наступного заставоутримувача задовольняються з вартості предмета застави після задоволення вимог попереднього заставоутримувача ». Заставоутримувач також зобов’язаний повідомляти кожному наступному заставодержателю про існуючих заставах даного майна. Але, де гарантія, що наступний заставоутримувач отримає повну і вичерпну інформацію заставу? Він, у принципі, може почерпнути її з так званої книзі записи застави, яку законодавець зобов’язаний вести, але робиться це насправді?

Вопросу про заставі споруджуваних об'єктів фактично на Законі місце не відведено. Розкриваючи поняття іпотеки у статті 42 Закону, законодавець поруч із конкретним переліком майна, заставу якого є іпотекою, згадує стосовно інших об'єктах. Швидше за все, сюди і сягають споруджувані будівлі і споруди. Тим більше що, питання про їхнє заставі представляється досить нелегким, оскільки використання в цій ролі впритул залежатиме від режиму користування земельною ділянкою, у якому будується об'єкт.

Недостатком закону «Про заставу «є й те, що не містить ключових позицій для функціонування іпотечної системи житла. Зокрема, не визначено, який орган слід провадити іпотечні книжки; залишається питанням відкритим питання доцільність і порядок прийняття у заставу єдиною житлової площі позичальника, де його проживає. Не відрегульоване порядок застави земельного ділянки, що під будинками та спорудами, і придбання земельного ділянки під будівництвом.

Из перелічених вище недоліків закону «Про заставу «можна дійти невтішного висновку, що потрібно внесення змін — у даний закон, повинен бути прийнятий у новій редакції. Надалі з прийняттям спеціальних законів про окремих видах застави, зокрема про іпотеку, необхідності існування даного Закону зійде нанівець, бо всі загальних положень заставного правовідносини врегульовані ДК РФ 1994 р. Але процедури прийняття цих законів затягується, тому доцільніше зараз усунути той мінімум недоліків, який існує у в чинному законі заставу.

Лаконичным доповненням до Закону «Про заставу «став приинятый 1994 р. Цивільний Кодекс РФ. який частково усунув недоліки, що мав вище зазначений закон.

Часть 1 ДК РФ інакше наближається до поняттю іпотеки, відносячи до її предмета земельні ділянки, підприємства, будинку, споруди, квартири й інша нерухомого майна. Таким чином, поставлений знак рівності між поняттям іпотека і бачить запоруку нерухомості. Більше складне поняття іпотеки, що міститься у законі «Про заставу », в час втратило шляхом протиріччя ДК РФ.

Гражданский кодекс РФ як акт, докладно регулюючий загальні питання громадянського права, застосовує правила застави до іпотеку, тією мірою, як і спеціальними правилами, які у главі, регулюючі заставні правовідносини, і тих, які міститимуться у законі про іпотеку, нічого очікувати встановлено інше. Це означає, що пріоритет віддається спеціальним правилам.

Среди правил про іпотеку, є справді новими та найважливішими, слід виділити декілька. Насамперед, це правила, які у статті 340 ДК РФ, у її пунктах третьому, четвертому і п’ятому. Вони вирішується, значною мірою імперативно, досить важче запитання про співвідношенні застави земельних ділянок на долю чи з запорукою що є у ньому будівель, будинків та споруд.

Первое правило, що міститься у пункті третьому, імперативне і передбачає винятків, говорить, що заставу будівлі споруди можлива тільки з одночасним запорукою (іпотекою) тієї частини земельної ділянки, де цей будинок чи спорудження перебуває, чи права на відповідну частку земельних ділянок, що забезпечує можливість самостійної експлуатації цього будівлі споруди. Можливість застави будівлі споруди, «висячого в повітрі «, закон виключає, і такий договору про заставі, коли його укладено, очевидно, повинен визнаватися недійсним.

На практиці формальне застосування цього становища ДК РФ міг би призвести до визнанню більшості договорів іпотеки незначними угодами, оскільки у нашій країні у результаті приватизації з’явилося чимало учасників майнового обороту, котрі є власниками будинків, споруд, будівель, які у пошуках ресурсів закладають свої об'єкти нерухомості, не дивлячись те що, що ні є власниками землі. І такі дії неможливо знайти визнані неправомірними, що у силу статті 209 ДК РФ вони мають право як власники на власний розсуд розпоряджатися відповідними об'єктами нерухомості, зокрема і через передачу в заставу.

Содержащиеся в Постанові Пленуму Верховного Судна РФ і Вищого Арбітражного Судна РФ роз’яснення допомагають нам дозволити цей вопрос. 10].

Правило про спільному заставі будинку (споруди) і одержувачів відповідного земельних ділянок застосовується у тому випадку, коли заставник має право власності, чи правом оренди земельних ділянок, у якому розміщено будинок (спорудження), що є предметом іпотеки. У тих випадках, коли заставник перестав бути власником чи орендарем земельних ділянок, у якому розміщено закладываемое будинок чи споруду, він може укласти договір іпотеки лише будинок (спорудження). Такий договір відповідатиме чинному законодавству. Права заставника, а при зверненні стягнення будинок чи спорудження — і право покупця на земельну ділянку визначатиметься, виходячи зі статті 37 ЗК РФ, за якою під час переходу права власності на будова, споруда чи при передачі іншою юридичною особам чи громадянам разом із цими об'єктами переходить право користування земельними ділянками.

Иначе Кодекс належить до випадків, коли закладається земельну ділянку, у якому перебуває будинок чи споруду. У четвертого пункту статті 340 ДК РФ говориться, що застави не поширюється на що перебувають у закладеної землі будинку чи споруди, тоді як договорі встановлено інше умова. Але, якщо боку в договорі нічого іншого не встановили й домовилися заставу лише земельного ділянки, щось сказавши про долю будівлі споруди, яке сприймається ньому перебуває, то, при зверненні заставоутримувачем (банком, кредитором) стягнення на земельну ділянку для експлуатації цього будівлі споруди мусить бути залишено вільна від стягнення відповідну частину ділянки, яка необхідна для нормального функціонування. Вочевидь, принаймні, повинна бути залишено площа під будинком і бути залишено хоча якійсь прохід щодо нього. Тому, за заставі земельних ділянок, у яких вже побудовано, споруджено чогось, треба дуже обережним. Заставоутримувач може отримати менше від, що він розраховує, оскільки власнику будинку мусить бути залишено велика частина цієї землі, що необхідно для використання будівлі у відповідність до його цільовим призначенням. Інакше висловлюючись, земельну ділянку, який звертається стягнення, обтяжений сервітутом.

И, нарешті, третій випадок — коли закладається земельну ділянку, де міститься приміщення і спорудження, не те що власнику цієї ділянки. І тут при зверненні стягнення на земельну ділянку заставоутримувач ступає місце власника — заставника. До нього переходять повне право й обов’язки по відношення до власнику будинку.

Гражданский кодекс РФ передбачає певні винятку у сфері застави для власника земельних ділянок. За статтею 260 частини 1 ДК особи, що мають у власності земельну ділянку, вправі віддавати їх у заставу та розпоряджатися інакше остільки, оскільки відповідні землі відповідно до закону не усунуто від обороту або обмежені в обороті. Якщо ж ідеться землі сільськогосподарського й іншого призначення, то користування земельними ділянками, віднесеними до таких землям, може здійснюватися у межах, визначених їх цільовим призначенням. (Дані становища ставляться до глави 17 частини 1 ДК РФ, яка вводять у з дня набрання чинності прийнятого Державної Думою Федерального Збори РФ Земельного Кодексу РФ.).

Общее правило про тому, що заставником може лише власник майна, віднаходить своє підтвердження й у нормі у тому, емоційне обличчя, якому земельну ділянку належить на праві довічного наследуемого володіння, немає права передавати їх у заставу, хоча власник такого ділянки має певні права на розпорядження їм — може зраджувати ділянку у оренду, в безплатне термінове користування, але укладання угод, здатні спричинити відчуження земельних ділянок не допускається.

Гражданским Кодексом РФ врегульовано питання про реєстрацію нерухомого майна. Він лише передбачає необхідність видання закону реєстрацію прав на нерухоме майно і операцій із нерухомим майном, проект якого вже прийнято Державної Думою.

Итак, ДК РФ 1994 р. встановив докладні загальні правила заставу, не забувши і такому вигляді застави, як іпотека. Але Цивільний Кодекс, носячи універсальний, загальний характер, було докладно врегулювати весь механізм іпотеки, ліквідував ті недоліки закону «Про заставу », які викликали практиці найбільше запитань.

Характеризуя російське законодавство про іпотеку, необхідно зупинитися на аналізі Основних положень заставу нерухомого майна — іпотеку, прийнятого Розпорядженням заступника Голову Ради МіністрівУряди РФ від 22 грудня 1993 р. Становище розроблено Дослідницьким центром приватного права, мають рекомендаційний характері і певною мірою проясняє різні запитання щодо іпотеки. Розширюються і роз’ясняються деякі поняття.

Так, у цій становищу «заставником може бути як боржник, і третя особа », що довгоочікуваний Закон «Про заставу «коштів. Другий важливий момент: конкретно зазначена форма договору про іпотеку, як раніше також було зафіксовано у Законі. Чітко сказано, що договір про іпотеку залежить від вигляді заставної. З іншого боку, дано перелік реквізитів (їх 13), які мають бути присутнім на заставної. Отже визначається сама форма договору про іпотеку.

Так як і сьогодні єдиної порядок реєстрації нерухомого майна до не встановлено, «Становище «передбачає тимчасові правила реєстрації. Для певних видів іпотек передбачені відповідні державні органи, здійснюють реєстрацію, передбачено й порядок її здійснення.

В пункті, указывающем на види іпотек, є одна цікавий аспект, про іпотеку майна, що у спільною власності (без визначення частки кожного з собственников).Это був із поняттям кондомініуму, як форми права власності, чи володіння на правах власника. Найважливішою особливістю цього визначення є індивідуальне володіння окремими площами на правах власності, тоді як місця загального користування й устаткування, необхідне обслуговування площ, що належить до індивідуальної власності, перебуває у спільному віданні.

И в «Положенні «чітко визначається, що у майно такого роду іпотека встановлюється лише за письмової згоди всіх власників (це задля комерційним структурам, оскільки кондомініум як форма власності використовується як стосовно житловому фонду, але також кондомініуми можна створювати й у експлуатації службових і комерційних, і навіть промислових будинків та нерухомості змішаного призначення, коли частина площ використовується для житлових, а частинадля комерційних цілей.

" Становище «висвітлює досить важче запитання застави житлових приміщень. І тут зовсім мало згладжуються юридичні протиріччя цього питання. Так було в даному документі передбачено, що у іпотеку може передаватися лише житловий будинок (квартира), що належить залогодателю на праві власності, причому заставоутримувачем може лише банки та інші кредитні установи, мають спеціальну ліцензію. Продаж закладеного вдома (квартири) на публічних торгах перестав бути основою виселенням покупцем що у цьому житловому будинку (квартирі) заставника і членів його сім'ї.

Между власником, який набув житловий будинок (квартиру), і котрі мешкають у ньому такими особами полягає договір оренди житлового приміщення умовах, звичайних для даної місцевості. Особи, що у житлових домах (квартирах) за умов договору найму, договору оренди не підлягають виселенню під час продажу закладеного вдома (квартири) з прилюдних торгів. Раніше укладений із ними договір найму житлового приміщення, договір оренди проживання зберігає силу. Такі особи мають декларація про переважну купівлю займаного ними житлового приміщення. Таке хоча б якусь прийнятне розв’язання суперечностей правових норм.

Значительно розширюють «Положення «й особливо іпотеки підприємств. У відповідному розділі про це є майже всі, починаючи з детального складу закладеного майна, чого немає у законі «Про заставу ». Особливо цінно тут те, що .по-перше, дано критичний мінімум суми грошового зобов’язання, забезпеченого іпотекою (він повинен складати щонайменше половини вартості активів підприємства); по-друге, визначено мінімальний термін договору про іпотеку (точніше термін повернення кредиту за договору) -1 рік, і він, зазначена основа, де визначається склад майна, і оцінка від вартості (це повна інвентаризація майна підприємства, проведена незалежним аудитором; у своїй акт інвентаризації, бухгалтерський баланс і висновок незалежного аудитора склад і вартості майна підприємства є обов’язковими додатками до заставної). І, як і раніше, всі ці три позиції багато в чому (з допомогою юридичної погляду) знижують ризик надання кредитів під заставу майна, що сьогодні дуже важливо.

Подробно в «Положеннях «викладено правила, застосовувані до іпотеку земельних ділянок, що у власності громадян, і юридичних. Але іпотека по ним допускається тільки до забезпечення використання кредитних договорів, пов’язаних безпосередньо з здійсненням чи розвитком сільськогосподарського виробництва.

Говоря загалом про «Основних положеннях заставу нерухомого майнаіпотеку », можна припустити, що з прийняттям Основних напрямів як закон, законодавчу базу значно посилиться, що створить основу ширшого практики іпотечного кредитування багатьма банками та інші кредитними установами. Але цей документ досі не прийнято, а закону «Про іпотеку «розробили не так на підставі цього документа.

В цілях підвищення ефективності іпотеки і операцій із нерухомістю Президент РФ видав 28 лютого 1996 р. Указ «Про додаткові заходи із розвитку іпотечного кредитування ». Цей.

Указ видано для тимчасового регулювання аналізованих відносин через відсутність передбаченого п. 2 ст.334 ДК РФ закону про іпотеку, надалі до його прийняття.

Согласно даному Указу при надання кредиту зведення житловий будинок у договорі про іпотеку може бути передбачене забезпечення зобов’язання квартирами, незавершеним будівництвом разом із заготовленими йому матеріалами і устаткуванням, що належить залогодателю.

Не то, можливо предметом іпотеки частина нерухомого майна, розділ що його натурі неможливий без зміни його призначення, крім квартир в багатоквартирних житлових будинках. Не допускається іпотека ділянок надр, особливо охоронюваних природних територій, і навіть іншого майна, який з обороту, багатоквартирних і індивідуальних житлових будинків культури та квартир, що у державній чи муніципальної власності, і навіть майна, щодо якої в встановленому федеральним законом порядку приватизація заборонена.

Решает Указ і питання заставу житлового приміщення (квартири), де живуть заставник, власник цього приміщення і члени його сім'ї. Ось він солідарний із «Основними положеннями заставу нерухомості - іпотеки », але носить не рекомендаційний, а обов’язкового характеру — у разі звернення на таке житлове приміщення власник і члени його сім'ї не підлягають виселенню. Слід зазначити, що внаслідок даного становища, хоча право власності, що є основою проживання самого заставника, і припиняється результаті звернення, його, як і поза членами його сім'ї, зберігається декларація про наступне проживання. Хоча така позиція критикують, як що йде урозріз із положеннями про собственности[11], проте вона здається найприйнятнішої для даних випадків. Річ у тім, що припинення права власності виходячи з права застави носить особливий характер. Заставник може бути застрахований від цього, що він втратить право проживання.

Но якщо договір застави було покладено у забезпечення кредити будівництва нового житлового приміщення, те з цього приміщення зазначені обличчя на разі звернення на дане приміщення може бути виселені через суд знову.

Подтверждает Указ і правило у тому, що будинки, споруди безпосередньо пов’язані з землею закладаються тільки з одночасної іпотекою земельних ділянок, у якому вони знаходяться, або запорукою належить залогодателю права цей ділянку. Але право застави не поширюється на те що залогодателю право постійного користування земельною ділянкою, де міститься підприємство, будинок чи споруду, що суперечить ст. ЗЗ6 ДК РФ і ст. 54 Закону «Про заставі «.

Указ Президента від 28.02.96. не розв’язує проблеми права кредитора розпоряджатися кредитним договором, тобто не сприяє створенню вторинного ринку іпотечних кредитів.

Вопрос про державної реєстрації речових даний Указ не вирішує, тобто не встановлює ні її процедуру, ні орган, який реєструвати договір про іпотеку. Тим щонайменше, указ президента визначає форму, через яку здійснюватиметься державна реєстрація прав на нерухомого майна і операцій із ним.

Таким чином. указ президента РФ від 28 лютого 1996 р. «Про додаткові заходи із розвитку іпотечного кредитування «№ 293 стала єдиним спеціалізованим актом, норми якого повністю присвячені, регулювання іпотечних відносин, до ухвалення закону «Про іпотеку ». Він створює разом із законом «Про заставу «і ДК РФ правову базу для розвитку іпотечного кредитування у РФ.

Характеризуя законодавство РФ про іпотеку, слід визнати кілька слів Указ Президента РФ від 10 червня 1994 р. № 1180 «Про житлові кредити «[12]. в відповідно до цього було винесено становище «Про житлові кредити ». Становище встановлює порядок надання банками біля РФ юридичним і фізичних осіб кредитів для будівництва житла, і навіть на придбання житла за умови застави нерухомого имущества (ипотека).

Предметом застави відповідно до становищем може бути готові і завершені будівництвом житлові будинки та квартири, і навіть житлові будинки та квартири, підлягають капітальний ремонт та реконструкції, зокрема, забезпечивши запорукою будівельних банківських кредитів, земельну ділянку під будівництво.

Решение про наданні будівельного кредиту приймається банком — кредитором на підставі кредитної заявки позичальника, у якій вказується мету і термін використання кредиту, форма забезпечення і перелік документів, підтверджують кредитоспроможність позичальника.

Этим Указом було покладено початок на кредитування у житловій сфері.

Помимо нормативних актів, прийнятих вищими органами структурі державної влади, правове регулювання іпотеки здійснюється відомчими нормативними актами. Особливий цікаві два документа Держкоммайна Росії: листа від 2 вересня 1992 р. № ДВ-17/5851 «Про узгодження залога (заклада) державного майна «і розпорядження від 21 квітня 1994 р. № 890-р «0б затвердженні тимчасового положення про узгодженні заставних угод » .

Первый документ виходив з таких принципових положень. По-перше, не допускали заставу об'єктів нерухомості, коли ці об'єкти підлягали приватизації у відповідність до Державною програмою приватизації. По-друге, угоду з запоруці наразі державного майна допускалася лише за відсутність договір про заставі низки умов. По-третє, заставу наразі державного майна допускається лише після отримання згоди Держкоммайна Росії, яку оформляється спеціальним розпорядженням. По-четверте, не допускаються угоди по заставі наразі державного майна.

Дальнейшее розвиток становища, що з запорукою наразі державного майна, отримали іншому документі - Тимчасовому становищі про узгодження заставних угод. Але становища Основних напрямів «не поширюються на договори про іпотеку «(п. 1.3). Це становище видається трохи суперечливо: П. 1.1. документа свідчить, що федеральне підприємство, на яких державне майно закріплено на праві повного господарського ведення, здійснює заставу підприємства у цілому, його структурних одиниць і підрозділів як майнових комплексів, і навіть окремих будинків та споруд із згоди відповідного комітету з управління державним майном. Але заставу підприємства, будівлі споруди є іпотекою. Тому представляється можливим застосування цього Положення і до іпотеку.

Среди інших відомчих нормативних актів моно назвати Листи Роскомзема, наприклад, Лист Роскомзема № 221/199 от01.02.96г. «Про заставу земельних ділянок ». Відповідно до яким Роскомзем рекомендує комітетам по земельних ресурсах і землевпорядкування реєструвати угоди застави земельних ділянок за умови їхнього належного оформлення відповідно до чинним законодавством.

Все перелічені вище нормативні акти діють по всій території Російської Федерації. Але є пакет нормативних актів, регулюючий заставу нерухомості біля міста Москви. Так було в відповідність до Розпорядженням Москомимущества від 4 листопада 1993 р. № 950-р стосовно нього було прийнято договору про закріпленні за державним підприємством державного майна на праві повного господарського ведення, відповідно до яким державне підприємство немає права без згоди власника використовувати державне майно заставою. Межі прав підприємства з розпорядженню майном, зокрема і його як застави, встановлюється договором про майна (Приблизний їх статут державного (муніципального) підприємства, затверджений розпорядженням мера Москви від 4 лютого 1993 р. № 47-РМ).

Организация, за якої закріплена нерухомість (нежитлові приміщення), перебувають у власності Москви, на правах повного господарського ведення чи безоплатного користування немає права здійснювати заставу майна на умовах, які передбачають передачу його заставодержателю, і навіть інші дії, здатні спричинити у себе відчуження державної собственности (контракты про нерухомості (нежилих приміщень), що у власності Москви, на правах повного господарського ведення, оперативно керувати і безоплатного користування, додаток до постанови Уряди Москви от15 березня 1994 р. № 213).

Урегулирован в актах міста Москви й такий актуальний нині питання, як запоруку місць загального користування членами кондомініуму. Боргові зобов’язання житлового товариства власників житлових приміщень (включаючи заставу об'єктів спільного користування) є зобов’язаннями всіх назв власників квартир. Вирок суду про примусове утриманні майна житлового товариства за борги означає утримання квартир. (Основи освіти і діяльність у місті Москві товариств власників житлових приміщень, затверджено постановою Уряди Москви від 6 квітня 1993 р.).

В 1996 р. в Москві ухвалено кілька нормативних актів, вкладених у розвиток іпотечного кредитування, зокрема у житлової сфері.

Например, Постанова Уряди Москви «Про цільових накопичувальних житлових вклади і кредитуванні житлового будівництва «від 5 березня 1996 р. № 201 [13] й ухвалене відповідно до ним «Положення про пільгове кредитування і фінансуванні житлового будівництва з урахуванням цільових накопичувальних житлових вкладів і кредитів «передбачає нову ми й досить розвинену за кордоном систему пільгового житлового кредитування шляхом відкриття спеціальних накопичувальних рахунків. Цільовий накопичувальний житловий внесок відкривається в установах Банку через укладання відповідного ощадного житлового контракту між вкладником і Банком. Термін накопичення коштів у Внесок повинен складати щонайменше 1 року, протягом якого вкладник зобов’язаний нагромадити кошти на не менше 30% вартості купованого житла на даний момент оформлення кредитного договору. Заснування Банку на вимогу вкладника видає йому довідку про залишку коштів у внесок для пред’явлення до Департаменту муніципального житла, який пропонує вкладнику вплинув на вибір квартиру в житлових будинках, призначених продаж цього року і укладає з вкладником договірзобов'язання. За наявності цього договору і коштів у внесок громадянин проти неї звернутися у установа Банку за місцем розташування вкладу за отриманням цільового пільгового кредиту для придбання житла. Гарантом повернення кредиту для придбання житла Банк приймає під заставу ліквідне нерухомого майна, те що позичальнику на праві власності, у цьому числі придбану квартиру.

Итак, дане постанову встановлює чіткий механізм іпотечного кредитування у Москві, користуючись досвідом країн у цьому питанні.

В місті Москві прийнято також кілька нормативних актів, що стосуються реєстрації операцій із нерухомістю, але правової аналіз цих актів проведуть пізніше.

Охарактеризовав основні нормативні акти заставу нерухомості, можна дійти невтішного висновку про необхідність ухвалення закону «Про іпотеку », який усуне недоліки чинного законодавства і врегулює найбільш суперечливі питання іпотеки. Але прийняття такого закону ще неможливо, оскільки він може з’явитися після багаторічної обкатування його практикою, якої в нас, на жаль, не вистачає.

3. Оформлення застави нерухомості.

3.1. Договір застави нерухомості. Його умови.

Оформление іпотеки нині викликає чимало труднощів і труднощів, оскільки це досить громіздка і складна процедура. Закон «Про заставу «як підстави виникнення заставного правовідносини щодо нерухомості передбачає наявність юридичного складу, тобто пов’язаної системи юридичних фактів. Таку систему становлять підписання договору в письмовій формі, нотаріальне посвідчення договори та державна реєстрація застави.

Форма договору заставу визначається законодавством місця реєстрації. Але від цього правила встановлено виняток для будинків, споруд, підприємств, земельних ділянок, заставу яких визначається за законодавством РФ, якщо вони знаходяться біля Росії. Російським ж законодавством визначається форма договору застави зареєстрованих у РФ цивільних, морських, річкових судів, рухомого складу залізниць, космічних об'єктів.

Законодательство РФ докладно визначає зміст договору про іпотеку. Слід зазначити досить великий, проти іншими цивільно-правовими договорами, перелік умов договору заставі нерухомості, які зізнаються суттєвими. Значення істотних умов будь-якого договору залежить від тому, що договір неспроможна вважатися ув’язненим, якщо сторонами що немає угоду з кожному їх (ст. 432 ДК РФ.). До розряду істотних умов договору про іпотеку ставляться: предмет застави, його оцінна вартість, істота, величину і термін виконання зобов’язання, забезпечуваного іпотекою.

В випадках, коли заставником є боржник переважно зобов’язанні, умови про суть, розмірі і термінах виконання зобов’язання, забезпеченого запорукою, слід визнавати узгодженими, тоді як договорі застави є отсылка до договору, регулюючому основне зобов’язання і який містить відповідні умови.

Предмет іпотеки визначається договорі зазначенням її назви, місця перебування і достатнім для ідентифікації цього описом. Так, при іпотеку житлових будинків культури та квартир мусить бути дана їх індивідуальна характеристика як загалом, і житлових, допоміжних приміщень у неї і їх інженерного обладнання окремішності.

В договорі про іпотеку мають бути зазначені право, з якого майно, що є предметом іпотеки, належить залогодателю, і орган державної реєстрації прав на нерухомого майна, зарегистрировавший цього права заставника.

Оценочная вартість предмета іпотеки визначається за згодою заставника з заставоутримувачем і вказується у договорі в грошах, у своїй оцінна вартість земельних ділянок може бути встановлено нижче його нормативної ціни.

К договору іпотеки земельних ділянок мусить бути прикладена копія креслення кордонів цього ділянки, видана відповідним комітетом земельних ресурсів і землевпорядкування.

Стороны договору про іпотеку можуть доручити оцінку предмета іпотеки комерційної організації оцінювачів, зокрема, це робити ріелторські фірми.

Обязательство, що забезпечує іпотекою, має бути названо у договорі про іпотеку із зазначенням його величини в грошах, підставою її виникнення і припинення і терміном виконання. Якщо величина забезпеченого іпотекою зобов’язання підлягає точно у майбутньому, мають бути зазначені лад і інші необхідні умови її визначення.

Если що забезпечує іпотекою зобов’язання підлягає виконанню частинами, у договорі про іпотеку мають бути зазначені терміни (періодичність) відповідних платежів і їх розміри бо умови, дозволяють визначити ці розміри.

В договорі про іпотеку може бути передбачене, що іпотека забезпечує вимоги заставоутримувача у цьому обсязі, якій вони мають на момент задоволення за рахунок закладеного майна, або у фіксовану суму. Якщо договорі зазначена загальна фіксована сума вимог заставоутримувача забезпечених іпотекою, зобов’язання боржника перед заставоутримувачем обсягом, перевищує цю суму, некоректні забезпеченими іпотекою.

Договоры про заставі окремих видів нерухомого майна мають особливості. У частковості, відповідно до письма Держкоммайна Росії від 2 вересня 1992 року № ДВ-17/585/ у договорі заставу державних підприємств мають були відсутні такі умови:

— перехід до заставодержателю, і навіть третіх осіб прав власності, оренди, володіння на предмет застави;

— про відчуженні, здачі у найм, реалізації предмета застави при зверненні нею стягнення гаразд і можна умовах, суперечать законодавству РФ про приватизації;

— про переведення боргу заставником третій особі;

— про задоволенні вимог заставоутримувача третіми особами;

— про наступному заставі вже закладеного майна;

— включення представників заставоутримувача в керівні органи підприємства, про обмеження прав розпорядження виробленої продукцією й іншим майном підприємства.

В основних Положеннях заставу нерухомого майна — іпотеку передбачається прийняття договору про іпотеку як заставної і вказуються основні її реквізити, які разом відповідають тим умовам договору про іпотеку, хто був перераховані вище.

По заставної допускається поступка права заставоутримувача іншому лицуй цим поступка прав по забезпеченому відповідної іпотекою основному зобов’язанню, яка здійснюється шляхом скоєння на заставної нотаріально засвідченій іменний передавальної написи на користь нового заставоутримувача.

Представляется, що ця позиція законодавця має стати загальновизнаною, оскільки вчинення договору іпотеки як заставної і передачі прав за нею створює основу для розвитку іпотечного кредитування у Росії, адже заставну так можна трактувати в ролі цінних паперів. Цікаво, що закону «Про іпотеку «передбачає підписання договору про іпотеку як і традиційної формі, без передачі прав заставоутримувача іншим особам, і у формі заставної, що є цінної папером. Цю позицію, на мою думку, представляється найбільш вірної, бо в сьогоднішній^день висока обертаність цінних паперів, мають речову забезпеченість, актуальна лише особливої категорії заставоутримувачів, здійснюють кредитування під заставу як професійної діяльності. Звичайний заставоутримувач незацікавлений крім виконання формальностей, що з нотаріальним запевнянням договору ЄС і державної реєстрацією права нерухомість, й у додатковому оформленні заставної як цінної папери. Адже поступка права вимоги конкретній особі то, можливо зроблена і в договірному порядку.

Нотариальное посвідчення договору про іпотеку.

В відповідність з ч.2 п. 2 ст.339 ДК РФ договору про заставі нерухомого майна підлягає обов’язковому нотаріальному засвідченню. Раніше аналогічне вимога закріплювалося до закону заставу РФ.

Нотариальное посвідчення договору про іпотеку відбувається у відповідність із прийнятими Верховною Радою РРФСР II лютого 1993 року Основами законодавства про нотаріат і Інструкцією про порядок скоєння нотаріальних дій державними нотаріальними конторами, яка затверджена наказом Міністра Юстиції РРФСР від 6 січня 1987 року № 01/1601.

Техника оформлення договору іпотеки в нотаріат досить просте, але з тих щонайменше, розмір цих угод, удостоверяемых у нотаріуса невелика — на місяць оформляється 2−3 договору про іпотеку однією нотаріальну контору. Оскільки умови іпотеки невигідні для таких людей, повертати доводиться в 5−10 разів більше грошей, ніж взяли його в кредит.

Однако з зростанням у Росії ролі іпотечного кредитування, з впровадження більш гнучкого механізму надання кредиту, більш термін й під менші відсотки зросте і кількість угод, удостоверяемых в нотаріат.

Согласно Основ законодавства про нотаріат договір іпотеки може засвідчуватись як і приватних, і у державних нотаріальних конторах (лише з місцеві перебування нерухомого майна). До його оформленню застосовуються загальні правила посвідчення угод у нотаріуса.

Для оформлення іпотеки в нотаріальну контору повинні з’явитися дві особи: обличчя, що дає майно під заставу (заставник), і трагічне обличчя, а й приймати майно (заставоутримувач) відносини із своїми документами, з паспортами, що підтверджують посвідчення особи. Нотаріус повинен перевірити ці й обов’язково з’ясувати, чи здатне обличчя, яка скоює угоду, розуміти значення своїх дій чи керувати ними, не помиляється воно щодо угоди, чи немає обману, насильства, загрози, зловмисного угоди сторін чи збігу тяжких обставин. З іншого боку, нотаріус зобов’язаний роз’яснити особі, який робить угоду його права, обов’язки, відповідальність і - наслідки скоєного нотаріальної дії про те, щоб юридична непоінформованість же не бути використана йому в шкода. Це є одним із істотних гарантій охорони правий і законних інтересів громадян, і юридичних.

При посвідченні договору іпотеки нотаріус зобов’язаний з’ясувати дієздатність фізичних осіб, заключающих цей договір. Якщо є підстави вважати, що хтось із учасників угоди внаслідок таки душевну хворобу чи недоумства не не здатна розуміти значення своїх діянь П. Лазаренка та керувати ними або внаслідок зловживання спиртними напоями чи наркотичними речовинами ставить сою сім'ю у важке матеріальне становище, а даних про визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатним немає, нотаріус відкладає вчинення угоди та з’ясовує, не виносилось чи рішення про визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатним. За відсутності цього рішення нотаріус повідомляє про своє припущенні одного з осіб, або одній з організацій, вказаних у статті 258 ЦПК РРФСР, здатних перед судом питання визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатним, і навіть просить повідомити йому прийняте рішення. Залежно від прийнятого цією особою (організацією) рішення нотаріус або робить угоду, або призупиняє її скоєння до розгляду справи судом.

При посвідченні договору іпотеки, де жодна зі сторін — юридична особа, нотаріус зобов’язаний перевірити його правоздатність.

Юридическое обличчя діє підставі статуту, або установчого договори та статуту, або лише установчого договору. Нотаріус вимагає пред’явити зазначені документи і перевіряє, щоб чинена угода відповідала цілям діяльності передбачених в установчих документах юридичної особи та виходила в світ за межі повноважень, передбачених даним статутом чи становищем.

Если статут підлягає реєстрації нотаріус до посвідченні договору іпотеки перевіряє виконання цього вимогу закону.

Дееспособность юридичних осіб слід з їхньої правоздатності і тому спеціально не перевіряється. Але оскільки юридичних осіб входять у угоди через свої органи, нотаріус жадає від керівників юридичних, виписки із протоколу про їхнє обранні, розподіл обов’язків з-поміж них. За інших випадках керівники юридичних, що здійснюють угоди, представляють нотаріусу документи, які підтверджують їхнє посадове становище. Якщо від імені юридичної особи діють інші особи, наприклад, представники правлінні, то перевіряється їхня повноваження на вчинення згаданої угоди за статутом. Якщо з нього таких повноважень представником не надано, то операція буде вважатися недійсною.

Так, наприклад, в Президії ВАС РФ розглядався протест Голову ВАС РФ влади на рішення ВАС Республіки Саха про визнання нечинним договору заставі майна, укладеного між банком «Инфробанк «і ФОЗТ «ЯПВТИ » .

Между комерційним банком «Инфробанк «й АТЗТ «ЯПВТИ «уклали договір застави майна суспільства на забезпечення повернення кредиту. Договір застави із боку заставника підписано голова правління акціонерного суспільства, чинним, як у договорі, виходячи з статуту. Тим більше що, як вбачається з статуту АТЗТ «ЯПВТИ », голова правління не наділений повноваженнями здійснювати такі угоди, Отже, договору про заставі нерухомого майна. слід вважати недійсним.

При посвідченні договору іпотеки, суб'єктами якого є юридичних осіб, слід також керуватися нормативними актами, регулюючими діяльність окремих юридичних, позаяк у них вказується у випадках до компетенції якого органу ставляться прийняття постанову по заставі майна. На практиці договір іпотеки, укладений за рішенням некомпетентним органом юридичної особи має бути визнаний недійсним.

Так, ВАС[14] РФ розглядається суперечка між Курганским банком Ощадбанку Росії і близько акціонерним суспільством «Фірма «Курганоблонаб «про недійсності угод з кредиту і запоруці нерухомого майна. Під час укладання підприємства позичальника подав банк докази того що в нього повноважень на висновок таких угод, саме протокол загальних зборів акціонерів від 24.06.94 про делегуванні раді директорів права розпорядження майном акціонерного товариства, що становить понад десять% його активів.

Однако з статті 103 ДК РФ питання, віднесені законом про акціонерних товариствах до виняткової компетенції загальних зборів акціонерів, неможливо знайти передані їм у рішення виконавчих органів суспільства. Законом теж передбачена можливість делегувати їм повноваження загальних зборів акціонерів раді директорів.

Согласно Типового статуту АТВТ до виняткової компетенції зборів акціонерів належить прийняття рішень про порядок, здачі у найм чи іншому розпорядженні майном суспільства, що становить понад десять% його активів. У зв’язку з цим договір застави не відповідає вимогам законом і угода є некоректним.

После перевірки правосуб'єктності осіб, заключающих договір іпотеки, нотаріус вимагає уявлення ними правовстановлюючих документів, підтверджують право власності те що чи інше закладываемое майна. Якщо це житловий будинок або квартира, це може бути:

— довідка житлового чи житлово-будівельного кооперативу у тому, що пай на квартиру членом кооперативу виплачений повністю;

— договір передачі квартири власність громадян;

— договір дарування, купівлі-продажу, свідоцтво про право на спадщину, якщо квартира чи житловий будинок раніше відчужувалися чи передавалися у спадок;

— рішення арбітражного суду по цивільному справі про визнання за позивачем права власності на квартиру чи житловий будинок;

— свідчення на право власності на квартиру або житлової будинок.

Документами, що встановлюють права на земельні ділянки є:

— рішення, постанови, розпорядження, прийняті органом, до компетенції якого перебуває право ухвалення даної правового акта;

— договір продажу нерухомості;

— договір продажу підприємств;

— договір купівлі-продажу (купча) громадянами земельних ділянок для ведення особистого підсобного і дачного господарства, садівництва і індивідуального житлового будівництва;

— договір купівлі-продажу земельних ділянок при приватизації державних підприємств і муніципальних підприємств, розширенні і додатковому будівництві цих підприємств, і навіть наданого громадянам та його об'єднанням для підприємницької діяльності;

— договір дарування;

— свідчення на право власності на земельну ділянку.

— свідчення на право на спадщину.

Кроме правовстановлюючих документів, в обов’язковому касаційному порядку мають бути представлені документи, що підтверджують вартість закладываемого майна. У випадках, коли закладаються житлові будинки чи квартири, ним є довідка БТІ, якщо такий оцінки немає, то їх страхової оцінці. Земельні ділянки оцінюються відповідними комітетами земельних ресурсів і землевпорядкування, але з нижче нормативної ціни землі. Оцінка нерухомості, зроблена названими організаціями, — мінімальна, заставна що ціна нерухомості може бути інший, але з повинна бути нижчою тій, котру зазначена в страхової оцінці, довідці БТІ, або у оцінці земельного комітету. Заставна вартість може перевищувати у кілька разів початкову вартість будівництва і встановлюється за згодою сторін.

При посвідченні договору іпотеки, крім перелічених вище документів, нотаріус перевіряє відсутність заборон відчуження чи арешту, що робиться позначка на примірнику договору, оставляемом у нотаріуса.

Залог житлового дома (части вдома) чи квартири, що у спільною власності, то, можливо засвідчено тільки за згодою всіх власників. Запорука власником своєї частки загальної пайовий власності не вимагає згоди інших власників. Власник житловий будинок чи квартири вирішує про здачі в заставу на власний розсуд. При заставі житлових будинків культури та квартир, у яких мешкають неповнолітні особи, з правом постійного користування житловими приміщеннями у яких, має бути отриманий попередній згоду органу опіки й піклування гаразд п. 4 ст. 292 ДК РФ, як і за відчуженні житлових будинків культури та квартир. 15] Коли заставником виступає одне із подружжя, відповідно до п. З ст. 35 Сімейного Кодексу РФ з метою угоди по запоруці нерухомості необхідно одержати нотаріально засвідчене згоду іншого чоловіка. Чоловік, чиє нотаріально засвідчене згоду скоєння зазначеної угоди був отримано, вправі вимагати визнання угоди недійсною через суд знову протягом року із дня, коли дізнався чи мав дізнатися про згаданої угоди.

Если договору про заставі залежить від зв’язки України із посвідченням договору продажу-купівлі житловий будинок (частини вдома), квартири з розстрочкою платежу і в нотаріуса є відповідні документи, вдруге цих документів не вимагаються.

После перевірки всіх згаданих документів, нотаріус засвідчується у правильності розробки проекту договору іпотеки, у наявності всіх перерахованих вище умов цього договору, чи сам становить проект цього договору. Текст договору іпотеки має бути написаний чітко й ясно, які стосуються змісту документа числа і продовжити терміни є такі хоча колись словами, а найменування юридичних осіб — без скорочень, із зазначенням адрес їх органів, прізвище ім'я по батькові громадян, їхнє місце проживання би мало бути написані повністю. Договір про іпотеку складається щонайменше ніж у двох примірниках, одна з яких залишається на ділі нотаріальної контори.

Нотариус надає юридичної чинності даному договору шляхом скоєння удостоверительной написи на документі, утримання і форма якій утверджується Міністерством Юстиції. Удостоверительная напис містить інформацію про дати і піднятому місці скоєння нотаріальної дії, характері дії, прізвище і ініціали нотаріуса, реєстраційний номер, оцінку про стягнення мита, підпис нотаріуса.

При посвідченні договору іпотеки якісь угоди щодо закладеного майна, зокрема купівлі - продаж, не допускаються. Тому про закладеному майні в нотаріальної конторі та інших відповідних органах (БТІ) робиться позначка про заборону відчуження зазначеної нерухомості у зв’язку з укладанням договору застави весь період досі розрахунку кредитора з заставником. Накладення заборони виробляється шляхом написи про це з встановленої формі на договір про заставу. Про накладення заборони за договором про заставі нотаріальна контора повідомляє БТІ, здійснюючому реєстрацію будівлі.

Наложение заборони відчуження реєструється в реєстрі заборон, соціальній та алфавітній книзі обліку заборон і арешту.

Помимо реєстрації договору іпотеки у тих реєстрах, даний договір реєструється, як і всі нотаріальні дії, в реєстрі формою № 1, куди заносяться такі факти:

— порядковий номер нотаріальної дії;

— дата скоєння нотаріальної дії;

— найменування осіб, котрим скоєно нотаріальне дію, місце їхніх проживання:

— документи, що посвідчують їх особистість;

— сума, стягненою державного мита;

— розписка в отриманні нотаріально оформленого документа.

За посвідчення договору іпотеки нотаріус стягує державний збір, що визначається відповідно до законом РФ «Про державну миту «1991 року й дорівнює 1,5% від суми. застави плюс додатково 1% вартості закладываемого майна, якщо проект договору застави становить нотаріус.

3.3. Реєстрація іпотеки.

Договор іпотеки набирає чинності саме його державної реєстрації речових. Це становище закріплюється у низці нормативних актів — у ЦК РФ, законі РФ «Про заставі «, в Основних положеннях заставу нерухомого майна — іпотеку. Але жоден з цих актів встановив єдиного порядку реєстрації об'єктів нерухомості, вірніше в Основних положеннях ця спроба було зроблено, але вони і набрали чинності. А заставу нерухомості неспроможна нормально існувати й розвиватися доки налагоджено реєстрація нерухомого майна України та операцій із ним. Так, на практиці суди постійно зіштовхуються із ситуацією, коли одна і також майно закладається 3, 4, 5 разів у різні банки, під нього виходять позички, і з банків не знає у тому, що якого є 3-му, 4-му, чи 5-му заставоутримувачем. І що таке становище зберігається, завжди ставлення до запоруці нерухомості буде, дуже насторожене.

ГК РФ передбачає, що реєстрація здійснюватиметься органами юстиції, у єдиному державний реєстр. Та оскільки досвід становлення систем реєстрації в інших країнах свідчить, формування відповідного реєстру є складний і тривалий процес, законодавець визнав за необхідне у статті 7 Федерального закону «Про набрання чинності частини 1 ДК РФ «наголосити на необхідності збереження діючого порядку реєстрації нерухомого майна України та операцій із ним надалі до набрання чинності спеціального закону.

Так й усе об'єкти нерухомого майна міцно пов’язані з землею, то що природно, що з досягнення мети, котрим вводиться реєстрація іпотеки, необхідна єдина система обліку прав на земельні ділянки. Серед нормативних актів, присвячених цієї проблеми, треба сказати указ президента РФ від II грудня 1993 р. № 2130. У ньому, зокрема, передбачається необхідність єдиної системи реєстрацію ЗМІ й оформлення документів про права нерухомість. Організація ведення земельного кадастру, реєстрації прав нерухомість покладалася даним указом на Комітет РФ земельних ресурсів і землевпорядкування та її територіальних органів на місцях. З іншого боку, Роскомзему і Госкомимуществу РФ що з Державно-правовим управлінням Президента РФ наказувалося в в місячний строк уявити проект положення про поземельної книзі й порядку її ведення. До того ж проект указу Президента РФ про Комісії при Президенті РФ з питань нерухомості і щодо створенню єдиної системи реєстрації нерухомості.

Только в серпні 1994 р. відповідно до Указом Президента РФ від II грудня 1993 р. і постановою Уряди РФ від 25 серпня 1992 р. «Про вдосконалення ведення державного земельного кадастру до «Комітет РФ із земельних ресурсів і землевпорядкування підготував і по направив від використання в практичну роботу на місцях такі документи: Методичні вказівки про державної реєстрації речових прав громадян, і юридичних на земельні ділянки й остаточно пов’язану із нею нерухомість; Методичні вказівки про реєстраторі прав на земельні ділянки й остаточно пов’язану із нею нерухомість;

Структуру і зміст поземельної книжки для реєстрації прав на земельні ділянки й остаточно пов’язану із нею нерухомість, лист Комітету РФ земельних ресурсів і землевпорядкування від 31 серпня 1994 р.№ 2−14/1316).

В відповідність з тими документами повне право нерухомість підлягали обов’язкової державної реєстрації речових в поземельній книзі. Поземельна книга визначалася в Методичних вказівки реєстрацію прав громадян, і юридичних на земельні ділянки й остаточно пов’язану із нею нерухомість як «головний (основний) районный (городской) документ системи реєстрації прав на нерухоме майно, у якому утримуватися відомості юридичного характеру, що стосуються прав на нерухомого майна ». Відповідно до ст. 12 поземельна книга повинна містити всі дані для однозначного визначення прав на земельні ділянки й остаточно пов’язані із нею об'єкти нерухомості і має бути із єдиним джерелом інформації, який є підвалинами визначення існуючих прав на нерухомого майна громадянам, юридичних осіб, судових установ органів управління. Особливо наголошувалося, що перестороги стосовно ведення поземельної книжки є єдиними для всій Росії.

Регистрация прав нерухомість має здійснюватися у районному Відділі по реєстрації прав громадян, і юридичних на земельні ділянки й остаточно пов’язані із нею об'єкти нерухомості. Відділ, відповідно до вказівкам, повинен очолювати реєстратор прав на земельні ділянки й остаточно пов’язану із нею нерухомість, котрий за посади є першою заступник голови районного комітету з питань земельних ресурсах і землевпорядкування.

Статья 28 зазначеного документа спеціально присвячувалася реєстрації застави. Згідно з з цим реєстрація застави має здійснюватися виходячи з документів, містять інформацію про конкретні строки і правових умовах застави, і навіть про нерухомість, що є предметом ипотеки (включая креслення сдаваемой частини ділянки чи об'єкта нерухомості).

Однако у самому тексті документа зазначалося, що діють як тимчасові до прийняття Земельною кодексу, ДК РФ і Закону РФ «Про реєстрації прав власності нерухомість ». Тим самим було прогалину у праві у сфері реєстрації прав нерухомість доки ліквідовано й може бути ліквідований по крайнього заходу до прийняття спеціальних законів, зокрема і передбачених частиною 1 ДК РФ, після ухвалення якого Комітет РФ із земельних ресурсів і землевпорядкування у листі від 6 січня 1995 р.№ 2−21/27 повідомив, щодо набрання чинності Закону «Про реєстрації прав на нерухомого майна і операцій із ним «застосовується діючий порядок реєстрації нерухомого майна України та операцій із ним, встановлений переліченими вище правилами. У неперервному зв’язку з прийняттям 28 лютого 1996 р. указу Президента РФ «Про додаткових заходи в розвитку іпотечного кредитування «Уряд РФ прийняло постанову від 15 квітня 199бг.№ 475 «Про положення про структурі та порядок обліку кадастрових номерів об'єктів нерухомості і близько заповнення форм державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і операцій із ним ». Відповідно до цією постановою визначається порядок присвоєння кадастрового номери об'єктах нерухомості, що необхідним умовою здійснення державної реєстрації речових прав нерухомість і дозволяє однозначно визначити об'єкт нерухомості. Кадастровий номер має ієрархічну структуру — від номери суб'єкта РФ до номери конкретного об'єкта нерухомості. З метою систематизації процесу присвоєння кадастрових номерів їх облік ведеться у спеціальній журналі, де вказують кадастровий номер об'єкта, його місце розташування і найменування правовласника. Кадастровий номер об'єкта нерухомості залишається незмінною протягом усього часу існування об'єкта нерухомості. З іншого боку, даним постановою встановлюється порядок заповнення форм державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і операцій із ним. Форми заповнюються органами, здійснюють реєстрацію й оформлення про права на відповідні об'єкти нерухомості і є джерелом юридично значимої інформації визначення прав на нерухомого майна. Форми організуються як картотеки або книжки, розділеної на блоки, містять інформацію про реєстрації прав на об'єкти нерухомості у межах земельних ділянок.

Таким чином, усі ці нормативні акти не заповнюють прогалину у чинному російському законодавстві, пов’язані з іпотекою і його реєстрацією, хоч і зачіпають багато з її проблеми.

В справжнє час реєстрація іпотеки до здійснюватися такими органами: із земельних ділянкам територіальними органами Комітету РФ земельних ресурсів і землевпорядкування; по житлових будинків і квартирах — Бюро технічної інвентаризації района (города, району у місті), підприємством — органом, що забезпечує реєстрацію цього підприємства; з іншого нерухомого майна — органом, проводять реєстрацію цього майна.

При іпотеку земельних ділянок разом із які перебувають у ньому будинками та спорудами державна реєстрація іпотеки виробляється органом, що забезпечує реєстрацію іпотеки земельних ділянок, який зобов’язаний передати інформацію про реєстрації іпотеки, органу проводящему реєстрацію відповідних будинків та споруд.

На реєстрацію іпотеки представляється заяву заставоутримувача, договір іпотеки, документи, названі на договорі як додаток щодо нього, докази сплати державного мита за реєстрацію. З іншого боку, коли об'єктом застави виступає державне підприємство необхідно згоду відповідного Державного комітету з управління майном.

Регистрационная запис включає інформацію про залогодателе, інформацію про об'єкт іпотеки, свідчення про наявність попередніх іпотек, термін дії іпотечного зобов’язання.

В разі необгрунтованого відмови від реєстрації іпотеки зацікавлена обличчя вправі оскаржити незаконне дію, у суду з місцеві перебування органу, здійснює реєстрацію.

Орган, здійснює реєстрацію іпотеки, зобов’язаний надавати інформацію зацікавленим особам про зробленому дії. Ця інформація надається в відповідно до Указу Президента РФ «Про затвердження Порядку надання інформації про державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і угод з нею «від 27 серпня 1996 р.№ 1270. Відповідно до цим Указом інформація про державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і операцій із ним надається відповідно до законодавством РФ зацікавленою її отриманні користувачам — громадянам, юридичних осіб, і навіть органам державної влади органам місцевого самоврядування. Надання інформації реєстрацію складає підставі письмової запиту, в якому вказуються найменування об'єкта нерухомості, його місце розташування, найменування заявника. Інформація надається будь-яким зацікавленим суб'єктам за плату, а правоохоронним, судовим і податкові органи безплатно.

Орган, здійснює реєстрацію застави нерухомості, зобов’язаний видавати заставодержателю і залогодателю посвідчення про реєстрацію, і навіть виписки із реєстру по запиту заставоутримувача, заставника та інших зацікавлених осіб. За виконання цих дій стягується державне мито у таких размерах:

— громадянам — дворазовий розмір мінімальної відстані оплати праці за кожна дія;

— юридичним особам — п’ятикратного розміру мінімальної відстані оплати праці за кожне дію;

— за надання виписки із реєстру державної реєстрації речових договору про іпотеку — 50% від мінімальної відстані оплати праці.

Государственная мито сплачується в рублях в банки (их філії), і навіть шляхом перерахування сум державного мита із рахунку платника через банки з цього приводу місцевого бюджету. Державний збір сплачується платником до надання відповідних документів на реєстрацію. Документ, підтверджує сплату державного мита надається ним у орган, здійснює реєстрацію.

Такой порядок реєстрації передбачається нормативними актами Російської Федерації, проте багато суб'єктів РФ приймають і запроваджують на дію свої умови реєстрації договорів заставу. Так, Московським урядом було прийнято рішення від 20 вересня 1994 р. № 788 «Про введення біля Москви єдиної системи реєстрації застави і єдиної реєстру угод про заставу », спрямоване на посилити контроль над кредитними операціями підприємствами всіх організаційно-правових форм.

В даному постанові йдеться про своєрідною «подвійний «реєстрації застави майна, що підлягає державної реєстрації речових. Передусім в відповідність до Законом заставу державна реєстрація застави відповідного майна покладено на органи, які проводять реєстрацію самого майна. Ну, а потім з єдиною метою відомості воєдино всієї необхідної інформації заставу майна, що підлягає реєстрації, даним постановою запроваджено єдиний реєстр угод про заставу, власником якого є Московська реєстраційна палата.

Данным становищем докладно врегульована процедура реєстрації заставної угоди. Спочатку в реєструючий орган видаються відповідні документы (заявление, договір іпотеки, документи, що докладалися щодо нього), при отриманні яких цей орган формулює реєстраційну запис, привласнює заяві і комплекту документів обліковий номер, оформляє бланк свідчення про реєстрації застави і направляє документи разом із бланком свідчення про реєстрації власникові Єдиного заставного реєстру. Утримувач заставного реєстру привласнює свідоцтву реєстрацію застави номер (код) Єдиного заставного реєстру і оформляє його з підписом і печаткою власника Єдиного заставного реєстру, формує з які поступили документів архівну справу, вносить в Єдиний заставний реєстр під вищевказаним номером (кодом) відповідну запис і передає реєструючим органам вчасно непозднее двох робочих днів із моменту надходження документів власникові Єдиного заставного реєстру остаточно оформлене свідчення про реєстрацію застави, передає інформацію про реєстрації застави нерухомості в Москомзем, соціальній та інші органи з місцеві розташування територіально відокремлених підрозділів підприємства, організації.

Наконец, реєструючий орган після одержання від власника Єдиного заставного реєстру посвідчення про реєстрацію іпотеки завдає номер Єдиного заставного реєстру на договір іпотеки, вносить відповідну обов’язкову реєстраційну запис в відомчий реєстр, формує з які поступили документів архівну справу, видає договір про іпотеки, оформлене свідчення про реєстрацію застави заставодержателю, його копію — залогодателю.

Таким чином, у Москві з’явилася дворівнева структура реєстрації застави, що складається з власне які реєструють органів прокуратури та власника Єдиного заставного реєстру, що винахід уряду Москви. Якщо з буквального положення закону заставу, що стосується реєстрації застави, то Єдиний заставний реєстр стає зайвим. Якщо до цього ж ще звернутися до ст. 2 закону про заставі, у якій сказано, що ваші стосунки застави, не врегульовані Законом про заставі, регулюються іншими актами законодавства РФ, то відповідне становище можна розглядати як що виходить межі компетенції уряду Москви.

Помимо цього акта правове регулювання реєстрації договорів іпотеки лише на рівні р. Москви здійснюється з допомогою наступних нормативних актів:

Положением про Московському земельному комітеті, затверджене розпорядженням мера Москви від 21 липня 1993 р., за яким Москомзем забезпечує веде реєстрацію всіх, укладених біля р. Москви заставних операцій на земельні ділянки;

Постановление уряду Москви від 27 квітня 1993 г.№ 415 «Про державну реєстрації застави житлових приміщень, що належать громадянам чи юридичним особам на праві власності «, за яким Департаменту муніципального житла вменено обов’язок проводити держреєстрацію застави житлових приміщень та видавати свідчення про реєстрацію, форма якого затверджена стосовно даної постанови:

Приказ Москомимущества № 10-п від 5апреля 1996 года «Про реєстрації угод заставу нерухомого майна », за яким реєстрація цих угод тимчасово доручається Управління реєстру власності.

В противагу нормативних актів міста Москви у Тверській області була найнижчою зроблено спробу створити систему реєстрації застави, що передбачала єдиного власника реєстру застав і єдину реєструючу організацію — обласної комітет із управління майном.

В Санкт-Петербурзі державна реєстрація здійснюється комітетом по земельних ресурсах і землевпорядкування виключно після в державному обліку об'єкта нерухомості чи разом з ним саме в відповідність до Інструкцією про порядку проходження документів при реєстрації угод про заставу, затверджена наказом комітету із земельних ресурсів і землевпорядкування від 30 травня 1996 р.

Проведенный аналіз дає підстави висновку у тому, що порядок державної реєстрації речових застави об'єктів нерухомого майна у вигляді, як і закріплений чинному законодавстві, ще цілком відповідає реальним умовам господарювання при ринкових відносин. Тому проблеми вдосконалення цього близько, підвищення його ефективності усе ще дуже актуальними.

Наиболее актуальною проблемою є дуже багато які реєструють органів, їх розбіжність між собою у різних суб'єктів РФ, що зовсім не сприяє захисту заставника і заставоутримувача. Тому доцільно в законодавчому порядку закріпити єдиний орган, здійснює реєстрацію іпотеки — як такий можуть виступати органи юстиції. Проте ця позиція викликає заперечення. І, передусім, це пов’язано з тим, що відповідні органи юстиції на місцях є лише з рівні, а республіці місцевих органів юстиції зовсім відсутні. До того ж фактична реалізація цієї ідеї представляється важко здійсненним у зв’язку з труднощами, виникаючими при реєстрації операцій із земельними ділянками. Нині цю роботу ведуть місцеві земельні органи. Має чи сенс цю, що вимагає особливої кваліфікації функцію покладати на знову створювані особливі органи реєстрації. Моя думка, що це найбільше підходить шлях, оскільки існування єдиного органу реєстрації по всій території РФ дозволить усунути перешкоди, які гальмують розвиток іпотечних взаємин у РФ. Адже наявність єдиного органу реєстрації, а чи не мережі розрізнених органів — гарантія і захист прав заставника і заставоутримувача, оскільки інформацію про всіх об'єктах нерухомості зосереджуватиметься щодо одного джерелі.

В цілях вдосконалення системи реєстрації іпотеки доцільно також:

1) встановити єдиний російський реєстр реєстрацію обтяжень нерухомості;

2) уніфікувати правила державної реєстрації речових іпотеки і введення єдині зразки заставних і непрямих свідчень реєстрацію (можливий перехід від свідчень реєстрацію до оцінкам про державної реєстрації речових застави на заставних);

3) запровадити уведомительную систему реєстрації іпотеки — у її функціонуванні реєструючий орган лише оповіщають заставу нерухомості в встановленої формі із фотографією примірника заставної);

4) зменшити розмір державного мита за реєстрацію договорів про іпотеку і введення регрессивную шкалу обчислення державного мита залежно від ціни договорів заставу нерухомості.

Все ці рекомендації, які мають призвести до більшої реалізації права на державної реєстрації, до виключенню необгрунтованих у ній відмов, повинні забезпечуватися і встановлюватися спеціальним законом. У основу цього закону слід покласти принципи реєстрації прав на нерухомого майна і угод з нею. Звісно ж доцільним обмежитися розглядом лише 6 принципів.

Центральное місце у тому числі займає принцип спеціальності, основний зміст якого залежить від необхідності забезпечити зміцнення прав щодо суворо певного нерухомого майна шляхом занесення їх у поземельну книжку. Важливе останнє місце посідають принципи обов’язковість та гласності, які позначають обов’язкове занесення всіх прав на нерухоме майно поземельну книжку Ю. Зільбермана і доступність цієї книжки всім особам, у яких інтерес ознайомитися з її змістом. Принципи достовірності й безповоротності означають, що, по-перше, дані поземельної книжки мають відповідати реальному правовому становищу нерухомого майна, і, по-друге, внесені до поземельну книжку дані передбачаються явно правильними. Останнім принципом реєстрації нерухомості виступає принцип старшості, відповідно до якому внесені до поземельну книжку права має здійснюватися гаразд часу на їхнє занесення, якщо інше встановлено законом. Як слушно зазначав американський професор Вільям Батлер, реєстрація іпотеки у країнах вводилася переважно у тому, аби достеменно визначити пріоритет між кредиторами. Якщо це немає, то інвестори що неспроможні дізнатися, чи користуються інші кредитори пріоритетом їх. Тому Україні цього принципу є найважливішим для реєстрації іпотеки.

Все ці принципи знайшли собі вираження у Федеральному Законі РФ «Про державну реєстрації прав на нерухомого майна і операцій із ним », прийнятого Державної Думою 19 липня 1996 р. Цей закон не підписав Президент РФ і нині погоджувальна комісія працює над уточненням окремих його положень.

Закон от19 квітня 1996 р. визначає порядок реєстрації на всі об'єкти нерухомості і операцій із ним, крім таких об'єктів нерухомого майна як повітряні і морські суду, суду внутрішнього плавання і космічні об'єкти. Згідно з з цим законом державна реєстрація проводиться по всій території РФ по встановленої системі записів кожного об'єкта нерухомого майна в Єдиному державний реєстр прав на нерухомого майна. Реєстрація здійснюється установами юстиції за місцем розташування об'єкта нерухомості в межах району (міста). Закон також форму посвідчення державної реєстрації речових як скоєння на договорі спеціальної написи. Важливо, що встановлюються вимоги до реєстрації окремих договорів, у цьому однині і договору іпотеки. Реєстрація іпотеки проводиться виходячи з заяви заставника чи заставоутримувача після державної реєстрації речових речових прав заставника на нерухомого майна. До заяви заставника чи заставоутримувача додається договір про іпотеку разом із зазначеними у договорі документами. У державній реєстрації іпотеки можуть відмовити в випадках, якщо іпотека вказаної у договорі нерухомого майна не допускається відповідно до законодавством РФ і якщо зміст договору про іпотеку чи доданих щодо нього необхідні документи відповідає вимогам реєстрації прав на нерухомого майна і операцій із ним.

Таким чином. Федеральний Закон «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно і операцій із ним «відбив у собі всі ті становища, які необхідні нормально функціонувати системи реєстрації у Росії відповідно у розвиток іпотечного кредитування.

Подводя підсумок аналізованої у главі проблемі оформлення договору іпотеки, необхідно відзначити, дві основні стадії цього процесу — нотаріальне посвідчення і реєстраціялаконічно доповнюють одне одного. Адже реєстрація іпотеки щоб вважатися законної, тобто публічно гарантувати надійність юридичної процедури, має базуватися на кількох істотних і обов’язкових елементах:

1)Формальные вимоги: автентичність документів, саме договору іпотеки, тому, що вони повинні залишати сумнівів щодо дійсності підписів договірних сторін, дієздатності сторін, відповідності договору розпорядженням закону;

2)существенный елемент — отчуждающий суб'єкт справді наділена правом власності та її здійсненню не перешкоджають положення закону чи інші зобов’язання.

Контроль за наявністю всіх зазначених елементів має здійснюватися заслуговував на довіру обличчям, не що з договірними сторонами, саме нотаріусом. Отже, нотаріальне посвідчення договору іпотеки займає домінують в оформленні цього договору, тоді як реєстрація додає їй повному масштабі юридичного документа, приділяючи великої ваги формального боку цього питання.

3.4. Специфіка операцій іпотечних банків із застави нерухомості.

Залогом нерухомості може бути забезпечені будь-які зобов’язання, але найчастіше такими зобов’язаннями є кредитні, у яких основними суб'єктами є банки та інші спеціалізовані кредитні установи. І саме ця установи є інструментом іпотечного кредитування у Россі за кордоном.

Важной проблемою отримання іпотечного кредиту на сучасного російського ринку нерухомості є ліквідність об'єкта нерухомості (предмета застави). Сьогодні абсолютно ліквідними ринку нерухомості є лише квартири, тому особлива роль іпотечне кредитування належить кредитування у житловій сфері, як під заставу знову придбаних квартир, і наявних у власності заставника. Але він ускладнене кількома обставинами. По-перше, це високі і нестабільні темпи інфляції, які визначають потенційно значний ризик відсоткові ставки при довгострокове кредитування. По-друге, ризик житлового кредитування, пов’язані з можливістю офіційного використання житлової власності під заставу, збільшується й у зв’язки Польщі з недостатнім юридичним пропрацьованністю питання про обертання стягнення банком на закладене майно у разі неповернення клієнтом кредиту. По-третє, відсутня досвід іпотечних операцій, а існування у час 2500 комерційних банків створило погано контрольованою і, очевидно, дуже надійної системи. Проте, не дивлячись попри всі проблеми, прогрес у розвитку житлового кредитування досягнуть. Інтерес банків до цих питань пояснюється вже наявних сьогодні реальним платоспроможним попитом на довгострокові житлові позички і передбаченням у майбутньому величезного ринку іпотечних кредитів і усвідомленням те, що саме сьогодні вже можна зайняти хорошу позицію для отримання у майбутньому своєї частки цьому ринку.

В результаті було створено кілька нових інститутів, що мають у своїх назвах словосполучення «іпотечного банку ». З іншого боку, 12 серпня 1993 р. у Росії було створено Асоціація іпотечних банків. Вона зареєстрована Москві як громадська, то є некомерційна організація, має освітні й інші професійні мети. Асоціація створена чотирнадцятьма засновниками, 10 з яких банками, з ініціативи Акціонерного іпотечного банку і Санкт-Петербурзького Ипотекобанка. До здійснення іпотечних операцій із житлом крім специфічних іпотечних банків можуть бути притягнені універсальні, для яких іпотека не головний вид операцій, іпотечні компанії, інвестиційні банки, ощадні банки.

Надо відзначити, виконання комерційними банками іпотечних операцій може здійснюватися основі ліцензії, виданої Центральним банком РФ, яка може бути відкликана їм у разі порушення банківського законодавства, нормативних актів Банку Росії, проведення ризикованою кредитної політики. Так по переліченим вище підставах наказом ЦБ РФ № 02−271 від 03.11.95. була відкликана ліцензія скоєння банківських операцій у Московського кредитно-залогового комерційного банку «Рэм-банк » .

Итак іпотечні банки до створено, але у процесі своєї діяльності вони наштовхуються на величезною кількістю проблем. Слід звернути увагу до основний вид ризику, пов’язані з іпотечним кредитуванням — з ризиком неповернення кредиту. Як можна захисту від цього? У російської практиці бувало, коли в суді позичальника виселяли за невиплату кредитів і відсотків у ній. Але це було пов’язано великими труднощами. Можливий інший варіант — звернення через нотаріат. Такий порядок міститься у договорі з клієнтом, якому передається іпотечний позику житла. Та заодно робиться обмовка, що житло, під заставу якого видається іпотечний кредит, перестав бути основним житлом клієнта. Таку практику здійснює Мосбизнесбанк. У третьому варіанті кредитного ризику застосовується використання договорів оренди договір із правом викупу житла. У самій Москві частіше використовують цей варіант. І тут клієнт, який бере позику придбання квартири, ні бути, у ній прописаний. А суб'єктами угоди не лише банк і клієнт, але й риэлторская фірма. І тут банк працює із рієлтерської компанією. Остання має об'єкт нерухомості, який купує клієнт з допомогою кредиту, взятих у банку. Якщо це — квартира, вона залишається на балансі рієлтерської фірми, з якої клієнт укладає договір оренди договір із правом викупу й сплачується довгостроковий іпотечний кредит. За його виплаті клієнт набуває право власності на житло. Доти він щомісяця вносить кошти на рахунок погашення боргу, відсотки за кредитами і орендної плати.

Помимо цієї проблеми при заставі квартир і наступного реалізації банки зіштовхуються з проблемою прописки, тому під час укладання договору кредитуванні банк повинен старанно перевірити усе, пов’язане з пропискою. Багато банків і фірми наполягають, щоб клієнт у відсутності прописки у тому квартирі для закупівлі якої він бере кредит. При реєстрації договору продажу-купівлі цей договір ріелторські фірми тримають в собі, щоб клієнт було там прописатися. Схема використання договору про оренду з правом викупу найкращий спосіб захищає інтереси банку й у відношенні.

Говоря про процедурі оформлення кредитів під заставу нерухомості, слід зазначити, що цих цілей розробляються відповідні рекомендації органами, здійснюють реєстрацію цих договорів. Приміром, БТІ розроблено такі рекомендації для банків:

1. Клієнт попередньо домовляється з банком кредит під заставу нерухомості.

2. Клієнт звертається до БТІ по документи зі своєї нерухомості (довідка на право власності, і навіть про наявність чи відсутність застав, заборон, арештів чи інших обтяжень даний об'єкт нерухомості).

3. Клієнт і банк оформляють кредитний договір та установчий договір заставу чотири примірниках з посвідченням їх в нотаріуса.

4. Договір заставі реєструється в БТІ.

5. Клієнт оформляє договір страхування предмета застави і передає свій примірник банку.

6. Банк перераховує кредит до клієнта й страхової платіж страхової компанії.

7. Страхова компанія видає клієнту страхового поліса, яке той теж передає банку.

Исходя з перерахованій вище інформації можна дійти невтішного висновку у тому, що іпотечне кредитування у Росії хоч і повільно, але продовжує розвиватися. Гальмує його розвиток відсутність вторинного ринку цінних паперів, тим паче заставних. А система накопичувальних рахунків населення отримала законодавчого визначення лише на рівні Російської Федерації. Усе це робить отримання кредиту під заставу нерухомості вкрай невигідним населенню, оскільки кредити видаються на нетривалий термін й під високі відсотки. Тому на згадуваній практиці кредит під заставу найчастіше підміняється іншими угодами.

Например, деякі московські банки, фінансові компанії пропонують позички під заставу нерухомості. Причому у «заставу «приймаються, зазвичай, лише квартири, поранення. Пошкоджено Москві. Квартира оцінюється представником фірми. Сума кредиту становить 70−80% від оцінної вартості квартири. Кредит видається терміном від 1 місяці до 6 місяців. Можлива пролонгація договору. Плата за кредит становить від 3,5 до 15% на місяць. Однак у забезпечення виконання зобов’язання складається не договір застави, а договір купівлі-продажу квартири. Часто фірми ставлять умова обов’язкової виписки усіх фізичних осіб з «яка закладається «квартири. На додачу договору купівлі-продажу квартири складається договір взаємних зобов’язань, у якому обумовлюються умови повернення квартири позичальнику, після виплати їм позички та відсотків.

Иногда оформляється два договору: договір купівлі-продажу квартири позичальника з ім'ям представника банку і «зворотний «договір купівлі-продажу тієї ж квартири розстрочку, у якому строки й внески «платежу «за квартиру рівні термінів і внескам за виданий кредит.

Мое думка — це удавана угода. Відповідно до год. 2 статті 170 ДК РФ угода повинна бути визнана незначною.

Многие іпотечні банки застосовують такій формі забезпечення повернення кредиту, як продаж за мінімальної ціні кредитодателю будинки з земельною ділянкою, офісу, квартири чи іншого нерухомості. При своєчасному повернення позички в умовах договору кредитор зобов’язується продати назад зазначене майно. Позичальник у тому разі практично позбавлений права на судову захист, оскільки зобов’язання кредитора немає правового характеру. Знизити рівень ризику можна шляхом підписання договору купівлі-продажу під отлагательным условием (факт несплати) чи отменительным (факт сплати продавцем виданою грошової позички у призначений термін) умовами, а найкраще грамотно оформленого договору застави нерухомості.

Помимо іпотечного кредитування у житлової сфері потреба у іпотеку виникає у сфері сільськогосподарського виробництва, у найбільш прийнятною формою забезпечення отриманих кредитів часто через брак інших предметів, які можна представлені у цих цілях, виступають земельні ділянки. У Росії створено перші земельні іпотечні банки, які проводять кредитування під заставу земельних ділянок. Особливу увагу цьому плані представляє Російський земельний банк, в статутний капітал якого як вкладів є земельні ділянки і яке будує своєї діяльності з урахуванням досвіду роботи земельних банків дореволюційної Росії.

Представляется можливим закріпити право видачі кредиту під заставу землі лише банкам, а й іншою кредитною установам, які здійснюватимуть своєї діяльності під суворим державним контролем і підставі спеціальної ліцензії.

Кредитование під заставу землі викликає більший клопіт, це пов’язано з обмеженою оборотоспособностью земельних ділянок, з не забезпеченням у законодавчому порядку права власності на грішну землю. Постає проблема і виділення коштів на кредитування під заставу землі на термін й під доступні відсотки. Вихід може бути знайдений наступного. Держава приймає він зобов’язання покрити різницю у відсоткової ставці між комерційним і встановленим державою фіксованим пільговим кредитом. Наприклад, комерційних банків, які надають кредит фермерських господарствах, встановлюється пільговий відсоток відрахування на резервні фонди, створювані ЦБ РФ, знижується податку з доходів, які отримують від кредитування підприємств сільського господарства. Крім того, необхідно вирішити земельним банкам здійснювати емісію іпотечних облігацій як цінних паперів, забезпечених нерухомістю і закріпити цього права в законодавчому порядку лише на рівні РФ.

Говоря заставу інших об'єктів нерухомості, слід зазначити, що є менш ліквідними і майже закладаються. Практично не користуються попитом промислові споруди і споруди. Це небажанням підприємців ризикувати своїм капіталом і загальної незадовільною ситуацією з інвестиціями у виробництві. Багатьом банків виникає гостра проблема неповернення кредиту, коли як застави вони прийняли підприємство. Якщо кредит не повернутий вчасно, то банк стикається з цілу низку труднощів при відчуженні предмета застави.

Таким чином, іпотечні банки ведуть у основному операції з житлом і рідше з земельними ділянками, інші об'єкти нерухомості немає ще практичного застосування.

Заключение

Исследование заставного права нерухомість й питання його оформлення до дозволяє окреслити коло негараздів у області іпотеки, потребують якнайшвидшого дозволу.

Коренным умовою створення можливостей від використання іпотечної форми кредиту є законодавче забезпечення приватної власності на грішну землю після запровадження реєстраційного порядку обороту. Однак одним лише декларації про допущенні приватної власності на грішну землю і її застави недостатньо. Необхідно створення правової інституту, який би права власності на грішну землю, нерухомого майн і процедуру застави нерухомості, інституту, що включає в себе цілу систему норм як матеріальних, і процесуальних. За основу нормативної бази російської іпотечної системи було виправдано взяти вище викладені становища закордонного законодавства, як законодавства надають у протягом десятиліть доводить свою ефективність. При формуванні іпотечної системи у Росії потрібно враховувати сучасні тенденції розвитку іпотечної системи, зумовлені законодавством, судової та договірної практикою. Найбільше увагу у своїй має приділятися тенденції, окреслені в німецькому праві, відповідно до якої іпотека — суворо акцессорное заставне право — дедалі більше витісняється земельним боргом, тобто таких заставним правом, яке гнучкіше пов’язують із забезпечуваним зобов’язанням у вигляді спеціального угоди.

Принципиальное значення під час створення іпотечної системи у Росії матимуть такі становища законодавства:

1) единообразная трактування переважають у всіх нормативні акти терміна нерухомого майна;

2) усунення різницю між правовими режимами нерухомого майна, належить різним суб'єктам права — фізичним та юридичним особам;

3) визначення механізму надання банками іпотечних кредитів.

Необходимо створення нової апарату реєстрації обороту нерухомості. Вочевидь, що ця реєстраційна система повинна бути єдиною для всій Росії і запитають обов’язково закріплена законодавчо. Доцільно закріпити функцію реєстрації об'єктів нерухомості за органами юстиції.

Для видачі іпотечних кредитів необхідно законодавство про поземельних книгах. Велике значення має тут також надійна і достовірна документація щодо земельних ділянок: їх точний обмір, створення кадастрових і поземельних книжок можна вважати першочерговими завданнями, без вирішення яких неможлива іпотечна діяльність довгострокової орієнтації.

При створенні системи поземельних книжок важливо враховувати основні засади реєстрації земельних ділянок. І з зацікавлених осіб повинен мати можливість швидко і недорого отримати достовірну інформацію з даному земельному ділянці. Важливо, щоб інформація кадастру точно відповідала правам власника в поземельній книзі і щоб у час можна було проведена ідентифікація земельних ділянок та встановлення їх правового статусу.

Только така практика зможе забезпечити розвиток ринку нерухомості і надійну інформацію для потенційного інвестора у тому, мабуть використаний той чи інший земельну ділянку І що у ньому можуть спорудити.

Важным для формування іпотечних відносин є з’ясування реальних гарантій дотримання договірних умов. Треба чітко визначити коло суб'єктів договірних відносин. З боку заставника повинен виступати лише реальний власник нерухомості. Слід законодавчо закріпити регламентацію категорій нерухомості з різними статусом власності і встановленням законодательно-разрешительного порядку зміни категорій.

При визначенні заставоутримувача йдеться про системі іпотечних установ. З мого точки зору, у цій ситуації потрібно спиратися на досвід здійснення іпотеки в західні країни, законодавчо які надають право кредитування під заставу нерухомості і государственным (федеральным), комерційним банкам, й іншим кредитним організаціям. Потрібна також державний контролю над здійсненням іпотеки комерційними кредитними установами.

Одна з актуальних проблем сучасного російського іпотечного кредитування — забезпечення розумної збалансованості інтересів учасників іпотеки. Значну роль тут може зіграти державне страхування іпотечного кредитування землі під залог (при особистої участі за Центральний банк РФ), що фінансується з фондів, створюваних з допомогою частини надходжень від земельного податку.

Необходимо уникати суперечливості, сприяти забезпечення системності законодавства про заставному кредитуванні нерухомості. Законодавчі акти про нерухомості, страхуванні, житло, землі, податках, про іпотечних банках повинні узгоджуватися між собою і злочини мати єдину мета: надати можливість позичальнику фінансувати купівлю нерухомості, інвестиції у розвиток виробництва, а кредитору отримувати прибуток. Особливої актуальності даний принцип має для Росії, оскільки розвиток російського законодавства йде таким чином, нормативні акти, які стосуються різними галузями права, наводяться у відповідність друг з одним формально, але з змісту. У результаті закони можуть прямо суперечити одна одній, висловлювати протилежні ідеології.

Ипотечное кредитування має бути доступно як великим потенційних інвесторів — юридичних осіб, а й широких мас населення — рядових споживачів. Кожен громадянин Росії повинен знати, що вона має реальну можливість іпотечного кредитування: із єдиною метою купівлі житла, інвестування своєї підприємницької діяльності. Доступність іпотечного кредитування можна досягти многовариантностью вибору позики, наприклад, під фіксовані відсотки. Для окремих тих категорій населення доцільно створити пільгові умови отримання іпотечного кредиту.

При створенні іпотечної системи у Росії необхідно мати й у виду, що високі ставки державного мита за посвідчення договору заставі в нотаріальної конторі і поза реєстрацію застави істотно збільшують витрати боржника при отримання кредиту. Державний збір стягнута нині повинна бути зменшено й можуть бути менше 1%. З іншого боку, у законі «Про державну миту мусить бути передбачена спеціальна ставка за посвідчення цього договору.

Список литературы

[1] Словник античності. М. 1989 г. З .230.

[2] Шершеневич Г. К. Підручник російського громадянського права. М., 1809. з. 245.

[3] Передбачено також постановою ВЦВК і РНК СРСР від 14.05.26 «Про основні принципи організації державного нотаріату. «З. 363.

[4] Медведєв Д.А. Російський закону про заставі. // Вісті вузів. Правознавство. 1992 р. № 5, з. 15.

[5] Будилов В. М. Заставне право же Росії та ФРН. М., 1994 р.

[6] Громадянське право. У 2 т. М., 1993 р., з. 28.

[7] Агарков М, М, Основи банківського права. Вчення про цінні папери. М., 1994 р. С. 103.

[8] Медведєв Д.А. Російський закону про залоге/Правовеление, 1992 р., № 5, с. 14.

[9] Кассо Л. А. Поняття заставі в сучасному праві. Юр'єв, 1898 г.

[10] Постанова Пленуму Верховного Судна РФ і Вищого Арбітражного Судна РФ від 1 липня 1996 р., № 6/8, «Про деякі питання, що з застосуванням частини першої ДК РФ «.

[11] Бушев А. Запорука квартири: правові проблеми // Господарство право, 1995, N2 з 125.

[12] Збори законодавства РФ, 1994 р., № 7.

[13] Вісник Мерії Москви, № 8, 1996 р.

[14] Вісник ВАС РФ, № 2, 199бг.

[15] п. З указу Президента РФ від 28 лютого 1996 року «Про додаткові заходи із розвитку іпотечного кредитування ». Збори законодавства РФ, № 10, 1996 р.

Часть перша Цивільного Кодексу РФ від 21 жовтня 1994 року.

2. Сімейний кодекс РФ від 8 грудня 1995 року.

3. Закон РФ «Про заставу «від 29 травня 1992 р. Відомості Верховної Ради РФ 1992 р. № 23. У розділі ст. 1239.

4. Основи законодавства про нотаріат від 1 1 лютого 1993 року.

5. Закон РФ «Про державну мито «від 9 грудня 1991 р. № 2005;1.

6. Указ Президента РФ «Про додаткові заходи із розвитку іпотечного кредитування «від 28 лютого 1996 року. Збори законодавства РФ № 10 1996 р. У розділі ст. 880.

7. указ президента РФ «Про житлові кредити «від 10 червня 1994 р. Збори законодавства РФ № 7 1994 р.

8. Указ Президента РФ «Про затвердження Порядку надати інформацію про державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і операцій із ним «від 27 серпня 1996 р.

9. Постанова уряду РФ від 15 квітня 1996 р. № 475 «Про затвердження положення про структурі та порядку заповнення форм державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і операцій із ним «.

10. Указ Президента РФ від II грудня 1993 р. № 2130 «Про реєстрації прав на нерухоме майна » .

11. Постанова Уряди РФ від 25 серпня 1992 р. № 622 «Про вдосконаленні ведення державного земельного кадастру «.

12. Основні положення про заставі нерухомого майна — іпотеку. Розпорядження заступника Голову Ради Міністрів — Уряди РФ від 22 грудня 1993 года № 96-рз. Російська газета від 6 січня 1994 р.

13. Лист Держкоммайна від 2 вересня 1992 р. №ДВ-17/5851 «узгодженні залога (заклада) наразі державного майна » .

14. Розпорядження Держкоммайна від 21 квітня 1994 р. № 890-р «Про затвердження тимчасового положення про узгодженні заставних угод » .

15. Лист Роскомзема РФ від 31 серпня 1994 р. № 2−14/1316.

16. Лист Роскомзема № 2−21/199 від 1 лютого 1996 года «Про заставу земельних ділянок » .

17. Інструкція про порядок скоєння нотаріальних дій державними нотаріальними конторами. Наказ Міністерства Юстиції РРФСР від 6 січня 1987 года № 01/16−01.

18. Постанова Пленуму Верховного Судна РФ і Вищого Арбітражного Судна РФ от1 липня 1996 р. № 6/8 «Про деякі питання, що з застосуванням частини першої ДК РФ » .

19. Постанова Уряди Москви «Про цільових накопичувальних житлових вклади і кредитуванні житлового будівництва «от5 березня 1996 р. № 201. Вісник мерії Москви № 8 1996 р.

20. Постанова Уряди Москви⁰ державної реєстрації речових застави житлових приміщень, що належать громадянам чи юридичних осіб на праві власності «№ 415 від 27 квітня 1993 р.

21. Постанова Уряди Москви «Про введення біля Москви єдиної системи державної реєстрації речових застави і єдиної реєстру договорів застави «від 20 вересня 1994 р. № 788.

22. Росія. Закони та постанови, узаконення і розпорядження про Селянське Поземельном Банку. Санкт-Петербург, 1886 г.

23. Аргунов В. М. Правові основи нотаріальної діяльності. Москва. 1994 р.

24. Антонов М. В. Запорука і кредитний ризик.// Банківська справа. 1995 р. № 5.

25. Базанов У. П. Походження сучасної іпотеки. Москва. 1900 г.

2 б. Балабанов І.Т. Операції з нерухомістю у Росії. Москва. 1996 р.

27. Батуринський Д. А. Аграрна політика царського уряду та Селянський Поземельный Банк. Москва, 1925 г.

28. Бєлєнький У. Іпотека проблеми та розв’язання// Фінансовий бізнес. 1994 р. № 8.

29. Богданов Н. В. На прийомі в нотаріуса. Москва, 1994 р.

30. Богданова Н. Д. Скоєння нотаріальних дій зі квартирами, що належать громадянам на праві собственности//Правоведение 1994 р. № 4.

31. Бусів В.І. Іпотека як бизнес.//Банкир Росії. № 5−6. 1994 р.

32. Бусів В.І. Проблеми організації іпотечного бізнесу у России//Деньги і кредиту 1996 р. № 2.

33. Будилов В. М. Заставне право же Росії та ФРН. Москва, 1994 р.

34. Бушев А. Запорука квартири: правові проблемы.//Хозяйство право. 1995 р. № 2.

35. Вершинін О.П. Юридичні документи у нотаріальної і судової практиці. Москва, 1993 р.

36. Вишневський А. А. Заставне право. Москва 1995 р.

37. Вишневський А. А. Новий ДК РФ і заставне право//Бизнес і банки, 1995 р. № 7.

38. Витрянский У. Коментар до постанови Пленуму Верховного Судна РФ і Пленуму ВАС РФ від 1 липня 1996 р № 6/8//Хозяйство право 1996 р. № 9.

39. Витрянский У. Коментар ДК РФ. Забезпечення виконання зобов’язань. Запорука //Господарство і право 1995 р. № 10.

40. Воробйов Ю. Заставне кредитування //Питання економіки. 1995 р. № 11.

41. Воробйов Ю. Заставне кредитування: зарубіжний досвід минулого і російська действительность//Вопросы економіки 1995 р. № 11.

42. Галиновская Е. А. і Клюкин Б. Д. Банки і ипотека//3аконодательство і економіка № 5/6 1994 р.

43. Гололобов Д. Реєстрація заставних угод: проблеми вдосконалення // Господарство і право 1995 р. № 10.

44. Головін Ю. Іпотека: з Стародавню Грецію з Росією.

45. Горохів Д.Б. Цивільно-правове і земельно-правовое зміст операцій із землей//3аконодательство і економіка 1995 р. № 15/16.

46. Дистресс М. Іпотека й іпотечний кредит//Деньги і кредиту 1995 р. № 8.

47. Звоницкий А. З. «Про заставу по російському праву «1912 г.

48. Иемма А. Більше прав російським нотариусам//Российская юстиція 1996 р. № 5.

49. Исрафилов І. Особливості застави житлових будинків культури та квартир//Хозяйство право 1996 р. № 11.

50. Караваєва І. У. Порівняльний аналіз російського й зарубіжного досвіду іпотечного кредитування // Право і економіка 1995 р. № 11,12.

51. Кассо Л. А. Поняття заставі в сучасному праві. Юр'єв, 1898 г.

52. Красі А.В. ДК РРФСР. Науковий коментар. Запорука. Москва. 1930 г.

53.Кук Дж. Іпотечне кредитування у России//Банки+страхование+ценные папери 1995 р. № 2.

54. Кук Дж. Розвиток іпотечного кредитування нинішньої правової базе//Бизнес і банки 1995 р. № 18.

55. Люсов О. Н. Запорука у російському праве//Деньги і кредиту 1995 р. № 1.

56. Медведєв Д.А. Російський закону про залоге//Правоведение 1992 р. № 5.

57. Орлов В.Є. Іпотека у Росії возродится//Деньги і кредиту 1995 р. № 8.

58. Павлов П. США: система іпотечного кредитування у житлової сфере//3акон 1995 р. № 1.

59. Павлов П. Основні засади реєстрації прав на нерухоме имущество//Российская юстиція 1995 р. № 5.

60. Пляйер До. Сучасне земельно-залоговое право//Банковское справа 1994 р. № 6.

61. Рєпін В.С. Настільна книга нотариуса (теория і практика). Москва. 1994 р.

62. Рєпін В.С. Загальні умови посвідчення сделки//Советская юстиція 1993 р. № 11.

63. Сиротіна І.А. Одержання кредиту під заставу. Москва, 1996 р.

64. Стюньков В. П. Іпотечне кредитування: організаційні аспекти.

65. Фемилиди А. М. Російський нотаріат. Історія російського нотаріату й чинне нотаріальне становище. Москва, 1902 г.

66. Черних А. В. Запорука нерухомості у російському праві. Москва. 1995 р.

67. Шершеневич Г. Ф. підручник російського громадянського права, 1909 г.