Регламентация договору Російському цивільному праве

Договір — одне з найдавніших правових конструкцій. Раніше їх у історії створюваного зобов’язального права виникли лише делікти. Оскільки за своїй — природі негативної реакцією з боку держави на відхилення від встановлених ним критеріїв належного поведінки, делікти були прямим спадкоємцем однієї з огидних пережитків родового ладу — помсти " .

Розвиток різної форми спілкування для людей висунуло потреба у наданні їм спроби з узгодженої сторонами волі використовувати запропоновані законодавцем чи самим створити правові моделі. Такими моделями і вони договори (контракты).

Протягом часу й делікти і договори були єдиними визнаними державою підставами виникнення обязательств.

У період розквіту римського права ставала дедалі більше ясною вузькість двучленной формули підстав виникнення зобов’язань, і Юстиніан, а слідом за Гаем було озвучено ідею необхідність по крайнього заходу ще дві групи підстав: квази-деликтов і квазидоговоров. Але й за цих умов, коли вже визначилося чотиричленне розподіл цивільних зобов’язань, договір продовжував грати чільну роль їх системі. Понад те, значення договору дедалі більше зростала. Невипадково одне з висловлених ще у дев’ятнадцятому в. ідей щодо розвитку громадянського права зводилася до того, що «договір займає дев’ять десятих діючих кодексів, а коли-небудь йому буде присвячено в кодексах всі з першої до последней"2.

У нашій країні донедавна переважна більшість договорів — ті, які зв’язували між собою головних учасників тодішнього економічного обороту — державні, і навіть кооперативні й інші громадські організації, — полягала на виконання або заради виконання планових актів. Воля контрагентів в договорах складалася під прямим чи опосередкованим впливом походять із державні органи завдань. Тим самим було договір втрачав свій основний, конституирующий ознака: лише з великою натяжкою могла вважатися результатом досягнутого контрагентами згоди. Інакше і не могло, з урахуванням, що плановий акт визначав у вигляді спільного правила, які саме організації, що, що й що не обсязі мали укладати договори передати товарів, виконання робіт чи надання послуг. Наочним прикладом служили, зокрема, договори, безпосередньо опосредствовавшие рух товарів у обороті. У послідовно изменявшиеся Положення про поставках продукції виробничо-технічного призначення і Положення про поставках товарів народного споживання, так само як в попередні їм основні умови поставки окремих видів продукції включалися свідчення про заборона підприємствам укладати договори поставки за відсутності планового акта розподілу продукції і на товарів чи понад вказаних у ньому обсягів, і навіть відмовитися від укладення договорів про поставки виділених їм товарів (продукції). У встановлених Положення про поставки випадках боку зізнавалися які у договірних засадах за умови, якщо впродовж певного терміну (10 днів) жодна їх не вимагала узгодження не охоплених плановим актом умов. До цього слід додати жорстку регламентацію основних компонентів те, що іменувалося договором поставки. Останнє відрізняло і законодавство, діюче стосовно договорами підряду на капітальне будівництво, перевезенням вантажів та інших договорами між організаціями, охопленим поняттям «господарські договори». _______________.

" Див.: Покровський І.А. Історія римського права. Петроград, 1918. З. 291 і їв. 2 Ці слова французького філософа і соціолога А. Фуллье наведено М. М. Агарковым у книзі «Зобов'язання за радянським цивільному праву» (М.: Юриздат, 1940. З. 105).

Тенденція до підвищення ролі договору, характерна всього сучасного громадянського права, проявилася останніми роками в усі зростаючу котячу об'ємі та у Росії. Ця тенденція у першу чергу пов’язані з корінний перебудовою економічної системи країни. Ключове значення на таку перебудови мало визнання приватної власності і поступове заняття нею командних висот економіці, звуження до необхідних меж державного регулювання господарської сфери, встановлення свободи вибору контрагентів і реалізація інших основ нового громадянського законодавства, про яких промову на п. I ст. 1 Цивільного кодексу 1994;1995 рр. (надалі - ГК).

Новий ДК як проголосив «свободу договорів», а й сколотив необхідні гарантії на її здійснення. Визнання із боку ДК зрослої значимості договорів знайшов свій формальне вираження у тому, що лише в другій частини від кількості 656 статей, регулюючих окремі види зобов’язань, близько 600 присвячено окремих видів договорів. Вже за одне це в три рази перевершує набір спеціальних «договірних» статей в Цивільному кодексі 1964 р. (надалі - ДК 64) й у Цивільному кодексі 1922 р. (надалі - ДК 23) Цит. по Брагинський М. И., Витрянский В. В. Про стійкості цієї тенденції можна судити, наприклад, у проекті книжки п’ятої «Обяза-тельственное.лраво» Цивільного уложення Росії. Тут і далі при цитуванні використовується неофіційне видання проекту, внесеного 14 жовтня 1913 р. до Державної думи, скоєне В. Е. Герценбергом і І.С. Петерским (СПб., 1914). Є у вигляді, що з 1216 статей книжки п’ятої проекту 1148 були присвячені безпосередньо загальним положенням про договори і окремих їх видам. Інші статті припадали частку «Зобов'язань взагалі», і навіть «Oбязaтeльств, возникaющиx ні з дoroвopов».

Ключову роль договірному регулюванні по ДК грають передусім норми, що вміщені у його розділи I «Загальні засади», і навіть III «Загальна частина зобов’язального права». Обидва зазначених розділу містять чимало норм, які цілком чи з крайнього заходу переважно розраховані застосування їх до договорів, а нерідко саме їм безпосередньо адресовані. Поруч із таку ж норми, які договори чи з крайнього заходу розраховані головним чином застосування до відповідним договорами, перебувають у розділі II ДК «Право власності та інші речові права»; вони, безсумнівно, становитимуть кістяк майбутньої частині ДК (мають на увазі насамперед, його розділ, присвячений інтелектуальної собственности).

Саме в зв’язку у літературі справедливо підкреслюється, що остаточно практично весь текст Цивільного кодексу переймається тим регулювання договоров1.

Сам ДК і прийняті його основі акти покликані здійснити відомий заповіт Вольтера, про яку згадав І.А. Покровський: «Хочете ви мати хороші закони? Так знищіть давні листи й напишіть новые!"2.

ДК прямо називає близько тридцяти законів, із яких приблизно 20 припадає на актів, присвячених договорами (закони про іпотеку, поставках товарів для державних потреб, енергопостачанні, підряді для державних потреб, страхуванні, і навіть транспортні статути і кодекси та інших.). Поруч із ними мають бути ухвалені із розвитку правовим регулюванням договорів велика кількість та інших законів, і навіть указів президента Російської Федерації, постанов Уряди Російської Федерації, актів міністерств та інших федеральних органів виконавчої. _______________ 1 См. докладніше: Витрянский В. В. Цивільний кодекс про договорі // Вісник Вищої Арбітражного Судна Російської Федерації. 1995. № 10. З. 100. 2Покровский І.А. Основні проблеми громадянського права. Петроград, 1917. З. 35.

ДОГОВОРИ ТА ЇХНІ МІСЦЕ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВЕ.

ПОНЯТТЯ Про ДОГОВОРЕ.

Застосування на протязі вже кількох тисяч років пояснюється крім іншого тим, йдеться про гнучкою правової формі, у якому можуть наділятися різні характером суспільні відносини. Основне призначення договору зводиться регулювання у межах закону поведінки людей шляхом свідчення про межі чиновного можливого і належного поведінки, так само як наслідки порушення відповідних требований.

Свого часу щодо відносної значимості законом і договору були висловлені трикрапку зору. Прибічники «вольовий теорії» вважали, що договір як вольовий акт контрагентів — першоджерело, а закон лише заповнює чи обмежує їх волю. Ті, хтось уявляв теорію пріоритету закону, виходили речей, що договір має лише похідною закону правовим ефектом. Нарешті, прибічники третьої, «емпіричну теорії» вважали, що воля сторін свідомо спрямована тільки певний економічний ефект; у своїй наслідки договору мисляться як такі кошти на його здійснення, про які боку можуть мати і більше того, справді часто вже не мають чіткого уявлення " .

Регулююча роль договору зближує його до закону і нормативними актами. Умови договору від правової норми переважно двома принциповими особливостями. Перша пов’язані з походженням правил поведінки: договір висловлює волю сторін, а правової акт — волю який видав його органу. Друга розрізняє межі дії те й інше правила поведінки: договір безпосередньо вміщує регулювання поведінки лише його сторін — тим, хто є сторонами, може створити права, але з обов’язки; до того ж час правової чи іншого нормативний акт породжує у принципі загальне всіх і кожного правило (будь-яке обмеження кола осіб, у яких поширюється нормативний акт, ним визначається). Відзначені дві речі відрізняють саме гражданскоправової договір. У договорі, у якому зазначені особливості відсутні, маю на увазі різні види публічно-правових договоров2, — грань, що відділяє його від нормативного акта, стирається. І все-таки переважають у всіх випадках у публічному договорі зрештою визначальне значення має воля сторон.

Договір служить ідеальної формою активності учасників громадянського обороту. Важливо підкреслити, що, попри зміну його соціальноекономічного змісту, під час історії суспільства як така конструкція договору як породження юридичної техніки залишається у своїй основі дуже устойчивой.

З часом разом із розвитком системи громадських відносин, опосредствуемых договорами, розширився склад можливих учасників: поряд з обмеженими фізичними особами (громадянами) у цій ролі стали виступати колективні освіти, визнані самостійними суб'єктами громадянського права — юридичних осіб. Дедалі більше різноманітними ставали передбачені в законодавстві типи договорів, ускладнювалися комбінації елементів, використовуваних при конструюванні договірного правовідносини, та інших. А договори залишаються договорами…

Конструкція договору застосовується у різних галузях права: міжнародному, публічному, адміністративному та інших. І все-таки найширше використовують її у цивільному праві. ________________ «Див.: Таль К. С. Трудової договір: Цивилистическое дослідження. Ч. II. Ярославль, 1918. З. 4 і ел.

2 Див. про неї, зокрема: Тихомиров Ю. О. Публічне право. М.: БЕК, 1995. З. 183 і ел.

Що ж являють собою цивільно-правові договоры?

Існуючий в римському праві погляд на договори (contractus) дозволяв із трьох точок зору: як виникнення правовідносини, як саме правоотношение, що виник від цього підстави, і, нарешті, як форму, яку відповідне правоотношение принимает.

Contractus походить від іменника contrahere, що означає «стягати». Відповідно термін contractus певною мірою адекватний поняттю правовідносини як. І потім поділу підстав виникнення зобов’язань на договори і делікти contractus став розглядатися як постачене позовом conventio (угоду) на відміну такої ж угоди, позбавленого захисту (pactum) (див.: Дернбург Р. Пандекты. Зобов’язальне право. М., 1900. З. 18).

Цікавий роз’яснення сенсу слова «договір» міститься у Словнику В.І. Даля. Договір, зазначено у ньому, — це «домовленість, взаємне угоду». «На діловому мові, -відзначається там-таки, — договором називаються попередні умови чи приватне зобов’язання, а досконале на законних підставах — контрактом, умови йогокондиціями; здачу фортеці на договорі називають капитуляциями» (Даль У. Тлумачний словник живого великоросійського мови. Т. I. M., 1955. З. 450).

Зазначене багатозначне уявлення про договорі з деякими змінами практично реалізовано ДК РФ й у цивільних кодексах інших країн. Так було в ст. 1101 Французького ДК договором визнається угоду, з якого одну особу чи кілька осіб зобов’язуються перед іншим обличчям чи перед кількома іншими особами дати щось, зробити щось або робити нічого. М. М. Агарков, маю на увазі останнє слово зазначеної статті, підкреслював, що вона виходить із римського поняття зобов’язання (див.: Агарков М. М. Зобов’язання за радянським цивільному праву. З. 16).

У ст. 1528 Зводу законів цивільних (т. X. Ч. I) підкреслювалося, що «договір складається по взаємною згодою договірних осіб. Предметом це може бути майна, чи дії, мета його має не осоружна законам, благочинию, громадському порядку». Однаковий Торговий кодекс США вважає договором «правове зобов’язання загалом, що з угоди сторін у відповідність до справжнім Законом й іншими підлягають застосуванню нормами права». Але тут (ст. 1−201) наводиться визначення «угоди»: «…фактично досконала угода сторін, наявність якої випливає з їхньої заяв чи інших обстоятельств…».

Цивільний кодекс Нідерландів визнає, що договором є «багатостороння угода, у якій одна чи кілька сторін приймають він зобов’язання в відношенню одній або кількох інших видів» (ст. 213 Книги б).

Один із небагатьох винятків становить Німецьке громадянське звід уложень тому, що його оперує поняттям «договір» таки назавжди даним і потребують роз’ясненні. Власне, першу згадку про договорі міститься у ст. 126, присвяченій письмовій формах, встановленої законом (у ст. 108 про договорі йдеться у в зв’язку зі визначенням кордонів дієздатності несовершеннолетних).

У роки радянської і пострадянської юридичної літературі наведене многопонятийное уявлення про договорі дуже послідовно розвинене в роботах низки авторів. Особливо чітко це виражено в дослідженнях О. С. Йоффе. Визнаючи договір угодою двох або кількох осіб про виникненні, зміні чи припинення цивільних правовідносин, О. С. Йоффе водночас зазначав: «Іноді під договором розуміється саме зобов’язання, виникає з такої угоди, а окремих випадках цей термін означає документ, фіксуючий акт виникнення зобов’язання в волі усіх її участников"1.

Можна навести і той приклад висловлених на літературі поглядів: «Договір як юридичний факт служить підставою виникнення договору як правовідносини чи договірного правовідносини… Договір як юридичний момент і як правоотношение — це самостійні аспекти договору, різні боку у його развитии"2. _______________ 1Иофе О.С. Зобов’язальне право. М.: Госюриздат, 1975. З. 26. 2 Договір в народному господарстві. Алма-Ата, 1987. З. 13. Див. також: Радянське громадянське право. ЛДУ, 1982.

Аналогічну позицію посідає й Н.Д. Єгоров. «Під договором, — підкреслює він, — розуміють й цілком юридичне факт, лежить у основі зобов’язання, і саме договірне зобов’язання, і документ, у якому закріплено факт встановлення зобов’язального правоотношения"1.

Разом із цим у літературі іноді ототожнюється різне уявлення про договоре.

Так було в підручнику 1993 р. відзначається: «Договір зазвичай сприймається як двох — чи багатостороння сделка2. Але зведення договору лише у угоді чи вірно. Угода є дію, спрямоване встановлення, зміна, припинення правий чи обов’язків (ст. 41 ДК). Договір як встановлює правничий та обов’язки, а й передбачає вчинення суб'єктами предметних дій, зміст яких закріплюється в угоді. Договір визначає, що конкретно має зроблено і які юридичні вимоги пред’являються сторонами до здійснення дій. Отже, роль і функції договору значно ширше, ніж в традиційно витлумаченої сделки"3.

Ще один думка на аналізований питання пролунала P.O. Халфиной. Вона виступала це й проти затвердження, ніби договір — взаємна угода, й не хочуть, що договір — згоду сторін, спрямоване виникнення, зміну або припинення громадянського правовідносини. Сама P.O. Халфина думала, що у поняття договору крім узгодження волі двох або кількох осіб «мають стояти їх взаємні цивільні права й обов’язки». У цьому звернуто увагу, що «правничий та обов’язки, прийняті він кожної зі сторін, зазвичай, різні, але мають бути взаємно узгоджені, мають у своєї сукупності дати єдиний правової результат"4.

Звісно ж, у тому що собі ідея поєднання у договорі правий і обов’язків неспроможна викликати заперечень. Однак це слід зарахувати немає договору-сделке, а до договору-правоотношению. Це те у кожному правоотношении, — договірному і недоговорном, незалежно від цього, що саме юридичний факт послужив основою її виникнення, правничий та обов’язки повинні листуватися одна одній. Це потрібно вже через ту причину, що правоотношение як такий взагалі може існувати. Отже, запропонований ознака своєї роль виділенні договірної конструкції як такої, очевидно, зіграти не может.

Противником многопонятийного ставлення до договорі, але вже інших причин був і О. А. Красавчиков. Він вважав, що «у нашій цивільному законодавстві, так само як у науці права за умови вживання терміна „договір“ змішуються дві різні поняття: договору як юридичного факту як і форми існування правоотношения».

Розвиваючи це положення, О. А. Красавчиков доходив висновку: «Поза сумнівом, що таке різночитання однієї й тієї ж терміна неспроможна збурити до різним непорозумінь і утрудненням теоретичного і практичного порядка"5. І все-таки автор не показав, у яких саме складаються «труднощі», про яких мова. У всяком.

_______________ 1 Громадянське право / Під ред. О.П. Сергєєва і Ю. К. Толстого. СПб., 1996. З. 428. 2 Автори, можливо, мали у вигляді І.Б. Новицького, який вбачав сенс «поняття про договорі» у взаємній (чи двосторонній) угоді (див., в частковості: Громадянське право. Т. 2. 1993. З. 42), 3 Громадянське право: Підручник. Т. 2 / Під ред. Е. А. Суханова. М.: БЕК, 1993. З. 42. сторін, зазвичай, різні, але мають бути взаємно узгоджені, мають у своєї сукупності дати єдиний правової результат" «. 4 Халфина P.O. Значення і сутність договору радянському соціалістичному цивільному праві. М.: Вид-во АН СРСР, 1952. З. 50. 2 Красавчиков О. А. Юридичні факти у радянському цивільному праві. М.: Госюриздат, 1950. З. 117. 5Красавчиков О.А. Юридичні факти у радянському і цивільному праві. М.: Госюриздат, 1950. З. 117.

разі законодавець не погодитися з цієї рекомендацією і за прийнятті ДК 64, і навіть чинного ДК, слідуючи загальновизнаною практиці, зберіг єдиний термін — «договір». Цит. по Брагинський М. И., Витрянский В. В. Відомо, що у праві взагалі, у цивільному зокрема, охоплення різних понять у тому ж терміном — дуже поширена практика. У як приклад можна зазначити «зобов'язання» («зобов'язання» — правоотношение і «зобов'язання» — елемент правовідносини), «підприємство» (підприємство як об'єкт як і суб'єкт права), саме «право» (право в об'єктивному й у суб'єктивному сенсі) та інших. Отже, здається, що використання у різних варіантах терміна «договір» ніяких незручностей не тягне. Необхідно тільки пам’ятати, йдеться про омонимах.

Договір у його першому значенні - підстави виникнення правий і обов’язків — становить щабель в класифікації юридичних фактів. Відповідно він має відповідати основним ознаками цих останніх (мають на увазі здатність породжувати правничий та обов’язки "). Із зазначеного погляду договір може бути поставлений поряд з односторонніми угодами, з деліктами, адміністративними актами, юридичними вчинками і др.

Договори ставляться до тому різновидові юридичних фактів, яка іменується угодами, отже, є дії громадян, і юридичних, створені задля встановлення, зміну або припинення цивільних правий і обов’язків (ст. 153 ПС).

Відзначаючи конструктивне значення угод, В.Ф. Яковлєв справедливо підкреслював: «Наділення суб'єктів права ініціативою знаходить своє вираження в нормах об'єктивного права, якими надається правообразующая сила таких дій суб'єктів громадянського права, як сделки"2.

Серед інших угод договір виокремлюється лише одним ознакою: він являє собою двохчи багатосторонню угоду, тобто. угоду двох чи більше осіб. На цій посаді договір протистоїть одностороннім угодам, прикладами яких може бути, зокрема, і емісія цінних паперів, і заповіт, і рознарядка покупця чи постачальника. Всі ці угоди ставляться до односторонніх, бо їх здійснення відповідно до законом, іншими правовими актами чи угодою сторін необхідне й досить висловлювання волі одного боку (п. 2 ст. 154 ГК).

У римському праві уявлення про договорі як про створення виникнення, зміни або припинення правовідносин включало два його неодмінних ознаки: по-перше, угоду (conventio, consensus) й удругих, особливе підставу угоди як певної виховної мети (causa). З приводу останньої К.А. Мітюков зазначав: «Договір, як і будь-яка свідома зміна майнових правовідносин, відбувається з відомою юридичної метою. Ця мета, на яку договір служить засобом, це і є матеріальне основу. Вона визначає юридичний характер договору. Підстава договору може полягати у намірі зробити дарування чи прийняти він обов’язок за дію іншого, чи забезпечити існуюче зобов’язання, загалом у бажанні досягти будь-якої юридичної мети. Без цього бажання і мотиву годі уявити серйозної волі розпочати зобов’язання. З іншого боку, договір немає ніякої сили, тоді як підставі його лежить мета, заборонена законом, наприклад дарування між супругами"3.

Договори як підставу виникнення правий і обов’язків (надалі - «договоры-сделки») займають неоднакове становище у які у різних країнах _______________.

" Див., наприклад: Новицький І.Б., Лунц Л. А. Загальне вчення про зобов’язання. М.: Гос-юриздат, 1954. З. 94 і їв. 2Яковлев В.Ф. Цивільно-правове регулювання майнових відносин. Свердловськ, 1972. З. 9. 3 Мітюков К. А. Система римського громадянського права. Ч. 231. Про мету в договорі див.: ХалфинаР.О. Указ. робота. З. 50. Тут, зокрема, підкреслюється: «Під метою договору ми розуміємо ту основну мета, для досягнення якої даний договір, а чи не той конкретний результат, який випливає з волевиявлення сторон».

гражданских кодексах. У одних їх норми, регулюючі угоду, з одного боку, і є підстави її виникнення — «договор-сделку» — з іншого, включені у розділи, присвячені договорами як таким. За інших на договори поширюються загальні норми Кодексу про угоди з тим, що у розділі, присвяченому положенням про договорі, частку договоров-сделок залишаються самі правила, які визначають порядок формування необхідного згоди сторон1.

О.С. Йоффе, був, як зазначалось, послідовним прибічником множинності значень «договір», звертав увагу те, що для всебічного ознайомлення з його сутністю договір «варто вивчити як і юридичний факт, як і правоотношение"2. Згідно з наведених твердженням він зазначав: «Які іноді спроби визначити зміст договору зазначенням як у його умови, і на які з нього правничий та обов’язки хибні і пояснюються змішанням договору як юридичного факту із самою договірним обязательством"3.

Щоразу, коли боку укладають договір, вони мають узгодити його умови, які визначають правничий та обов’язки контрагентів. Проте, водночас, з укладеного ними договору вони виявляються пов’язаними також правами і обов’язками, передбачених у законі. Зокрема, маю на увазі такі правничий та обов’язки, передбачених нормами, включеними у загальну частина ДК, у загальну частина зобов’язального права, в глави, присвячені відповідному договору.

Наприклад, у продавця та покупця є право вимагати від контрагента, котрий свій обов’язок, повного відшкодування завданих збитків (ст. 393 ДК). Покупець, не виконав обов’язок за оплатою, крім ціни товару, повинен також платити відсотки, так само як відшкодовувати завдані збитки, не покриті відсотками (ст. 395 ДК). Так само з зазначеного моменту — підписання договору — контрагенти виявляються пов’язаними правами і обов’язками, також включених у главу, присвячену купівлі-продажу (гол. 30 ГК).

Разом про те з допомогою договору деяких випадках встановлено певні кордону обов’язковості закона.

Так, п. 3 ст. 1085 ДК, передбачивши загальний порядок підрахунку обсягу й розміру відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров’я, водночас допускає його договором. Більше загальна норма з цього приводу міститься у ст. 1064 (п. 1) ДК. Є у вигляді, що і законом, і договором може бути встановлена обов’язок завдавача виплатити потерпілому компенсацію понад відшкодування вреда.

На закінчення треба сказати, що договір у його ролі угоди породжує певні правничий та обов’язки сторін. Проте справжнє зміст юридичної зв’язку сторін не вичерпується. Безумовним елементом служить весь масив імперативних цивільно-правових норм. До цього слід додати, що за відсутності інших указівок, у конкретному договорі боку зізнаються які погодилися підпорядкувати свої взаємини нормам диспозитивным, і навіть квазинормативным регуляторам як ділових звичаїв, сформованій між сторонами практики.

У своїй ухвалі договорів, віддаючи данина теорії пріоритету закону, Ю. О. Тихомиров зазначив, що довгоочікуваний Закон є «батьком договора"1. Але продовжуючи це порівняння, можна назвати, що «мати договору» — угоду. Саме угоду ______________.

1 Прикладами перших можуть бути Французький ДК, Цивільний кодекс Нидер-ландов, а других — крім ДК Російської Федерації - Німецьке громадянське уложение.

2 Див.: Йоффе О. С. Зобов’язальне право. З. 26−27. У цьому по часу підручнику громадянського права (СПб., 1996) виражена той самий цілком справедлива позиція: зміст договору ролі його угоди відповідає «умовам, у яких досягнуто згоди сторін» (З. 432).

3 Саме там. З. 27.

порождает всіх можливих наслідки втручання у договорі, включно із застосуванням і нормативних і квазинормативных регуляторов.

2. МІСЦЕ ДОГОВОРА У ЦИВІЛЬНОМУ КОДЕКСЕ.

У ГК22 і ГК64 поруч із договірними було врегульовано зобов’язання, виникаючі внаслідок заподіяння шкоди, і навіть неосновательного збагачення (в ГК64 понад те — зобов’язання, виникаючі внаслідок спасания соціалістичного имущества).

Відповідні статті у ДК 22 (ст. 106) і ДК 64 (ст. 58), визначаючи незамкнутый коло підстав виникнення зобов’язань, прямо назвали лише договір, а аналогічна норма нового ДК (п. 2 ст. 307) додала щодо нього лише зобов’язання внаслідок заподіяння вреда.

Призначення договору у тому, що вона є самостійним підставою виникнення зобов’язання. Разом про те договірні зобов’язання іноді діють паралельно з недоговорным, захищаючи його інакше забезпечуючи його цели.

Прикладом може бути зобов’язання власника, втратив річ, чи іншої особи, має право вимагати повернення знайденою речі, у цьому числі органу місцевого самоврядування, відшкодувати нашедшему витрати, пов’язані з знахідкою, тож коли виплатити йому винагороду. Встановлено, що й знайдена річ немає певної вартості і становить цінність лише власника (наприклад, фотографії родича), то відповідні зобов’язання (відшкодувати витрати і вимагали виплатити винагороду) зізнаються що виникли тільки тоді, як тим часом, хто втратив знайдену річ (її власником), і знайшли річ досягнуть угоду розмір підлягає виплаті суми (п. 2 ст. 229 ГК).

Аналогічна ситуація складається й стосовно зобов’язанням особи, задержавшего безнадзорное домашнє тварина, повернути його колишньому власнику за наявності обставин, передбачених у п. 2 ст. 231 ДК (збереження прив’язаності тваринного до старого власнику або жорстоке чи інше неналежне поводження з ним нового власника). Зазначена стаття також встановлює, що умови повернення визначаються за згодою з новими власником. У результаті і у разі котрі пов’язують й нового власника зобов’язальні правовідносини творяться з укладеного з-поміж них договора.

Якщо договор-сделка відрізняється за своєю природою поруч конституирующих ознак з інших підстав виникнення зобов’язань, то правоотношение, породжене різноманітними договорами, може збігатися у всіх своїх елементах, включаючи, зокрема, правничий та обов’язки сторін, з тим, яке породжувалося іншим зазначених у законі підставою. У недавній період прикладом могли служити поставки, тільки в випадках виникаючі з договору, а інших — незалежно від волі сторін, безпосередньо з планового акта чи іншого адміністративного акта2. Проте й справжнє час така конкуренція двох різних підстав виникнення один і тієї самої характером правовідносин можлива. На підтвердження можна послатися ті ж приклади: з порушеного договори та з деликта виникає аналогічне наслідок — зобов’язання відшкодувати вред.

Ведучи мову про близькості зобов’язань, що виникають з договори та з недоговорных відносин, з певними застереженнями зазначити способи забезпечення зобов’язань. Чотири з названих на ДК шести способів забезпечення — неустойка, _______________ 1 См.: Тихомиров Ю. О. Договори економіки. М.: Економіка, 1993. С. 13 2 Так, ст. 159 ДК 64 прямо передбачала можливість виникнення зобов’язання «безпосередньо з акту планування народного хозяйства».

заставу, поручництво, задаток — виникають, зазвичай, з договору. Не належить до двох іншим зазначених у Кодексі способам забезпечення зобов’язань. Маю на увазі утримання, що виникає безпосередньо на закон й за правилами, зазначених у законі (ст. 359 і 360 ДК), і навіть банківську гарантію, яка, навпаки, полягає в односторонньої угоді (ст. 368 ДК). Проте ці два способу може мати метою забезпечити зобов’язання боку, породжене практично будь-яким договором.

Особливого характеру договору, і зокрема відзначене вище подвійне значення відповідного поняття знаходять більш-менш адекватне свій відбиток у структурі кодексу. Інтерес у сенсі представляє передусім найстарша з шести діючих досі кодифікацій — Французький цивільний кодекс 1804 р. Тут весь нормативний матеріал про договори міститься у книзі третьої - «Про різних засобах, якими купується власність», становлячи особливий титул III — «Про договорах або про договірних обязательствах».

У ст. 1108 цього Кодексу називаються чотири істотних для дійсності угоди умови. Сюди віднесено, крім згоди обязывающейся боку, її здатність укласти договір, певний предмет, що становить зміст обов’язки, і, нарешті, те, що названо ті cause licite1. Далі йде те що можна назвати загальної частиною зобов’язального права, та був — окремі види зобов’язань та серед них окремі види договоров.

Чудова від Французького кодексу структурне рішення міститься у Німецькій цивільному уложенні. У ньому спочатку договір у розділі про угодах (ст. 145−157), потім у ролі однієї з видів зобов’язань (ст. 305−361).

За такою моделі побудований одне з найбільш сучасних кодифікованих актів — Цивільний кодекс Нідерландів. Усі, що належить до підставі (causa), вміщено розділ 2 книжки 3 («Угоди»). Одночасно Кодекс містить спеціальну книжку томі III, присвячену загальним положенням обов’язкового права, із розділу «Договори взагалі», а водночас книжку 7 «Особливі види договоров».

На думку, перевагу системи, яка у Німецькій цивільному уложенні й у кодексі Нідерландів, полягає у встановленні в необхідних межах єдиної всім угод, включаючи договори, режима.

У разі діє обов’язкове для будь-який кодифікації правило: родові ознаки різних правових конструкцій доцільно закріплювати в загальних нормах. Тим самим було досягається як «економія правового регулювання», але те, що є значно більше значення, -необхідне єдність самого регулювання. Для правової кодифікації виділення пологових ознак видових конструкцій має, очевидно, значення передусім основу заміни спеціальних норм загальними там, де у особливому регулюванні відповідних конструкцій немає необходимости.

ДК, наслідуючи приклад деяких іншим кодексам, побудованих за пандектной системі, приділяє договорами певне місце у своїй загальної частини, так само як розділ, присвяченому зобов’язанням (певне місце вони займають й у решти його разделах).

Підсумовуючи договір, боку мають керуватися главою про угодах (маю на увазі необхідність відповідності договору умовам дійсності угод); главами, присвяченими загальним положенням зобов’язання (вони визначають, як мають виконуватися договори, може забезпечуватися виконання і її відповідальність настає у разі їх порушення); нормами, присвяченими умовам договорів, і навіть порядку їх укладання (частину цих норм належить до договорам-сделкам, інші ж — до договорівправовідносин). У розділах, містять регулювання окремих видів договорів, йдеться переважно про договоре-правоотношении, хоча окремі норми ______________.

1 Останнє було переказано І.С. Перетерским як «дозволене підставу зобов’язання» (див. відповідний переклад зазначеного тексту. 1941. З. 256).

ставляться до відповідного договору як до угоді. Всі ці норми носять спеціальний характер.

3. РАЗНООТРАСЛЕВЫЕ ДОГОВОРЫ.

Поруч із цивільно-правовими укладаються угоди, що використовуються поза зазначеної галузі. Усі є угодами, спрямованими виникнення набору правий і обов’язків, які складають у сукупності правоотношение, породжене соглашением.

Основи громадянського законодавства 1991 р. (п. 3 ст. 1) передбачили, що сімейним, трудовим відносинам і відносинам по використання природних ресурсів немає і охорони навколишнього середовища, які представляють товарно-грошові й інші побудовані на рівність учасників майнові відносини, і навіть пов’язані з майновими немайнові відносини, громадянське законодавство застосовується у випадках, коли ці відносини не регулюються відповідними галузями (сімейним, трудовим та інших.). Тим самим було закріплено принцип субсидиарного застосування цивільно-правових норм до вказаних отношениям.

Саме там (п. 4 ст. 1) утримувалося вказівку те що, що майновим відносинам, заснованим на адміністративному чи іншому владному підпорядкуванні одного боку інший, зокрема до податковим та інших бюджетним відносинам, громадянське законодавство не застосовується, крім випадків, передбачених законодательством.

Новий Цивільний кодекс виділив тільки один особливість майнових відносин, що є поза громадянського права. Є в виду його п. 3 ст. 2, з якого до майновим відносинам, заснованим на адміністративному чи іншому владному підпорядкуванні одного боку інший, в тому числі до податковим та інших фінансовим і адміністративним відносинам, громадянське законодавство не застосовується, якщо інше не передбачено законодательством.

Проте згадана норма року має на увазі розмежування договорів різної галузевої спеціалізації, оскільки наявність між сторонами відносини влади і підпорядкування взагалі виключає у принципі можливість застосування як громадянського законодавства, а й самій конструкції договору як такового.

Договір («угоду») може існувати між суб'єктами, які у цьому випадку займають однакову становище. Прикладом може бути передача підприємцю у найм майна Російської Федерації, суб'єкти федерації чи муніципальних утворень виступаючими від їхніх імен органами влади й управління або різні форми договорів про розділі продукції з участю держави (виступає від імені органів). Усі такі договори з своєму характеру є звичайними цивільно-правовими договорами. Отже, п. 3 ст. 2, очевидно, має у вигляді інші, недоговорные отношения.

Викликає зацікавлення у сенсі новий Водний кодекс, ухвалений 18 жовтня 1995 р.1. У самому Кодексі названі три виду договорів: довгострокового користування водним об'єктом, короткострокового користування водним об'єктом і встановлення приватного водного сервітуту. У цьому тоді як у перших двох договорах обов’язково участь органу виконавчої суб'єкта Російської Федерації, то останній — договір приватного водного сервітуту полягає водокористувачем з особою, на користь якого обмежена його право користування водним об'єктом. У самому Кодексі врегульоване низку ______________ 1 Див.: Збори законодавства Російської Федерації. 1995. № 47. У розділі ст. 4471.

вопросов, і зокрема, такі, як визначення істотних умов договору, порядок реєстрації (обов'язковість для відповідної боку укладання з громадянином чи юридичною особою, які мають ліцензію), реєстрація договору, наслідки розірвання договори та др.

Для визначення природи зазначених договорів доцільно зіставити три норми, які у Водному кодексі. Так, по-перше, з ст. 46 «права на відособлені водні об'єкти купуються гаразд, передбаченому цивільного законодавства, земельним законодавством і справжнім Кодексом», по-друге, з тієї ж ст. 46 «водний сервітут встановлюється водним законодавством Російської Федерації чи договором» і він, з ст. 54 «до договорів користування водними об'єктами застосовуються становища громадянського законодавства про угодах, договорах і оренді, якщо інше встановлено справжнім Кодексом» «.

Зазначені статті дають підстави вважати, що відповідних договорів (все три, про яких мова) є різновид гражданскоправових договорів. А статті Водного кодексу, які стосуються зазначеним договорами, — звичайні спеціальні норми громадянського права, які у цьому сенсі немає, наприклад, від норм, присвячених договорами про перевезення вантажів, пасажирів і багажу, включених до Кодексу торгового мореплавання чи Повітряний кодекс, маю на увазі, що ті та інші норми є гражданскоправовими, але які мають спеціальний характер. У цьому сенсі заслуговує уваги та обставина, що ДК на відміну Основ 1991 р. відмовився від беззастережного винесення відносин, мають своїм предметом використання природних ресурсів немає і охорони навколишнього середовища, незалежно від методу їх регулювання, межі громадянського права. Інший приклад — Лісовим кодексом Російської Федерації, ухвалений 22 січня 1997 г. 2 Він виходить із тієї ж принципів регулювання договорів, як і Водний кодекс РФ. Книга охоплює загальне вказівку те що, що майнові відносини, які виникають під час використання, охороні, захисту і відтворенні лісів як вхідних, не які входять у лісової фонд, а також земель лісового фонду, регулюються цивільного законодавства РФ, якщо інше не передбачено Лісовим кодексом. Сам Лісовим кодексом містить особливі норми, присвячені регулювання також трьох договорів: оренди ділянок лісового фонду, безоплатного користування ділянкою лісового фонду, й концесії ділянки лісового фонду. У цьому крім відсилань до цивільному законодавству, що у окремих договорів, є і загальна норма (ст. 12). Вона передбачає, що всі угоди з правом користування ділянками лісового фонду, які входять до складу фонду, регулюються субсидарно цивільного законодавства, а операції з деревної чагарниковою рослинністю мають вершитися гаразд, передбаченому цивільного законодавства і земельним законодавством Російської Федерації (той самий ст. 12 ГК).

На думку, аналогічне становище може вийти і з приводу договорів, що є предметом інших галузей «природоохоронного законодательства».

Є у вигляді, що це договори, регульовані земельним, водним, лісовим кодексами, законодавством надра інших природних ресурсах, відповідальні ______________.

" Невипадково автори Коментарія до Водного кодексу без будь-яких застережень посилаються на Цивільний кодекс стосовно одній з статей, присвячених договорами (Право і економіка. 1996. № 17−18. У розділі ст. 57).

2 Збори законодавства Російської Федерації. 1997. № 5. У розділі ст. 610.

вимогам ст. 1 ДК (тобто. побудовані на засадах рівності), слід відносити до гражданско-правовых.

Через війну виявляється, до всіх договорах, які виникають щодо природних ресурсів, слід застосовувати загальні норми громадянського права, якщо інше немає в присвячених таким договорами законодавчі акти (маю на увазі, зокрема, статті Водного, Лісового та інших так само кодексів). У цьому такі - норми користуються безсумнівним пріоритетом. І цей пріоритет пояснюється не иноотраслевым характером зазначених норм, а тим, що є хоч і цивільно-правовими, але специальными.

До того питання про співвідношення родинної злагоди і громадянського права торкався вузьке коло питань, лежачих поза законодавства про договори. Проте Сімейний кодекс РФ ввів інститут шлюбного договору ". Цей договір є угоду осіб, молодят, чи угоду подружжя, яка визначає їх майнових прав й обов’язки у шлюбі і (чи) у разі розірвання (ст. 40).

Загальна норма про застосування громадянського законодавства до сімейним відносинам закріплює принцип субсидіарності. Це законодавство регулює зазначені ставлення за наявності двох неодмінних умов: мова про випадках, коли їхні стосунки вирішені сімейним законодательством2, у своїй застосування громадянського законодавства не суперечить суті сімейних відносин (ст. 4 Сімейного кодексу РФ). Отже, є підстави, здається, визнання і шлюбного договору різновидом цивільних договоров.

Особливий інтерес становлять міжнародно-правові і трудові договори. І на тому й за його відсутності договори є набір правовідносин, подібних з цивилистическими конструкціями. У цьому, проте, сфери використання кожного їх істотно далекі одна одної. Є в виду, що відповідні відносини займають різне місце вже не на першої щаблі класифікації галузей права: відносини, регульовані міжнародним правом, становлять область публічного права, а аналогічні зі своєї конструкції відносини трудового права — область права частного.

Галузева приналежність зазначених договорів проявляється у тому числі на особливостях їх субъектного складу і содержания.

З огляду на Закону «Про міжнародні договори Російської Федерації» від 15 червня 1995 г. 3 міжнародним договором визнається міжнародне угоду, укладену Російською Федерацією з іноземним державою (чи державами) або з міжнародною організацією в письмовій формі й регульоване міжнародним правом незалежно від цього, чи міститься таке згоди на одному документі чи кількох, пов’язаних між собою документах, і навіть незалежно з його конкретного найменування. У цьому зазначені договори мають укладатися, виконуватися і припинятися в ___________.

" Перше згадування про ньому є в ст. 256 ДК, яка визнає власність подружжя загальної, якщо договір між ними встановлює інший режим цього майна. 2 Наведене правило про поширення дії цивільних норм на їхні стосунки охоплює передусім шлюбні договори. У цьому присвячена даному договору глава Сімейного кодексу (гол. 8) містить не передбачений ст. 4, але й що суперечить їй варіант: наявність за низкою питань прямих відсилань до цивільного кодексу. Сюди входять норми, що передбачають основи, а порядок зміни чи розірвання шлюбного договору судом на вимогу когось із подружжя (п. 2 ст. 43): підстави визнання судом шлюбного договору недійсним (п. 1 ст. 44), права кредиторів супруга-должника вимагати зміни умов чи розірвання укладеного з-поміж них договору зв’язки й з істотно зміненими обставинами (п. 2 ст. 46). У цьому М. Г. Масевич цілком обгрунтовано дійшов висновку: «Шлюбний договір має відповідати основним вимогам, що ставляться до цивільно-правовим угодам» (Коментар до Сімейному кодексу Російської Федерації. М.: БЕК, 1996. З. 115). 3 Див.: Збори законодавства Російської Федерації. 1995. № 29. У розділі ст. 2757.

соответствии з усталеними принципами та аналогічних норм міжнародного права, положеннями самого договору. Конституцією Російської Федерації. У Коментарі до зазначеного Закону наведено деякі акти, використовують типові громадянській договірного права категорії. Приміром, в укладеному на теренах СНД Угоді про фінансування спільної діяльності з дослідженню та використання космічного простору 1992 р. ідеться про обов’язки боку, яка порушила Угоду, відшкодовувати збитки у порядку, передбаченому Угодою. Угодою між Урядом РФ та Білорусі про транспортуванні газу через територію Білорусі, й поставках його споживачам Білорусі 1992 р. передбачено відшкодування збитків, що з недопоставкой і недоотбором газу, і навіть обов’язки винною Сторони заповнювати інший Стороні завдані їй убытки1.

Проте регулювання з допомогою однойменних конструкцій стосовно міжнародних договорів все-таки виключає за загальним правилом можливість навіть субсидиарного застосування норм громадянського права.

Протягом багато часу існувало єдність у питанні про віднесення договорів, мають предметом трудові відносини, до предмета регулювання трудового права. Однак у останні роки висловлюються певний сумнів з цього приводу у зв’язку з використанням моделі, що називається «трудовим контрактом».

Природно, що відразу ж потрапляє з появою моделі постало питання про галузевої спеціалізації «трудового контракту». Відповідь нею має важливе практичного значення, оскільки зумовлює необхідність поширення взаємини сторін крім спеціальних, присвячених йому норм, також загальних норм, входять до складу громадянського чи, навпаки, трудового права. указ президента РФ від 10 червня 1994 р. «Про деякі заходи щодо забезпечення управління экономикой"2 розглядає відносини Уряди Російської Федерації чи уповноважених їм федеральних органів виконавчої влади керівниками федеральних державних підприємств як контракти, укладені відповідно до цивільним законодавством. У цьому у науці трудового права дуже розвинені погляди прибічників визнання зазначених договорів гражданскими3. Є в виду, зокрема, Приблизний їх договір представляти інтереси держави органів управління акціонерних товариств (господарських товариств), частина акцій (частки, вклади) яких закріплена в федеральної собственности4. Сторони у тому договорі іменуються відповідно «повірений і довіритель», а ролі моделі щодо правий і обов’язків контрагентів виступає договір поручения.

Цивільний кодекс висловив умови та вимоги щодо «трудовому контракті» по крайнього заходу двічі. Так, п. 2 ст. 139 ДК, маю на увазі коло осіб, у яких поширюються правила про забезпечення службової чи комерційної таємниці, _______________.

" Див.: Коментар до Федеральним законом «Про міжнародні договори Російської Федерації» / Відп. ред. В. П. Звеков і Б.І. Осминин. М.: Спарк, 1996. З. 96. 2 Див.: Збори законодавства Російської Федерації. 1994. № 7. У розділі ст. 700. 3 Див.: Жовте Про. Б. Розвиток законодавства трудові договорах (контрактах) // Вісник Московського університету. 1995. № 2; Пашков О. С. Договори про працю у новій багатоукладної економіці // Радянське держава й право. 1993. № 6 та інших. Т. В. Кашанина (Господарські товариства суспільства: правове регулювання внутрішньофірмової діяльності. М., 1995. З. 310−311) протиставляє контракт трудовому договору, підкреслюючи, що «контракт — це комерційний договір з приводу купівлі-продажу робочої сили й її використання». 4 Затверджено Постановою Уряди Російської Федерації від 21 травня 1996 р. (Див.: Збори законодавства Російської Федерації. 1996. № 22. У розділі ст. 2698). передбачає наслідки тим, хто розголосив таємницю «всупереч трудовому договору, зокрема контракту». Так само ст. 1068 ДК, присвячена відповідальності юридичної особи за шкода, заподіяний його працівником, підкреслює дію відповідної норм із відношення до громадянам, виконуючим роботу «виходячи з трудового договору (контракта)».

Отже, є підстави думати, що з погляду ДК трудові контракти — це різновид трудового договору. Отже, ними повинен поширюватися комплекс норм про трудовому договорі, які входять складовою в однойменну галузь права.

Таку позицію займають, зокрема, А. Ф. Нуртдинова і Л.А. Чика-нова, хто вважає, що «відносини роботодавця й працівника, зокрема і керівника підприємства, не відповідають тим ознаками, властивих цивільно-правовим відносинам. Керівник підприємства, як і кожен інший працівник, зобов’язується здійснювати роботу з певної посади, тобто виконувати певну трудову функцію, а чи не передавати роботодавцю кінцевий результат своєї праці. Він пов’язаний рамками правил внутрішнього трудового розпорядку і з свого правового становища повинен підпорядковуватися волі роботодавця (власника майна підприємства), що виключає автономію волі, властиву цивільно-правових відносин. Будучи пов’язаним з службове становище з підприємницькою діяльністю, керівник підприємства не здійснює в свій ризик та не має майнової самостійністю, що потрібно, щоб виниклі відносини можна було б розглядати як гражданскоправовые"1.

На думку, наведені норми ДК дозволяють з відповіддю питанням про співвідношенні понять «трудовий контракт» і «трудового договору», але залишають відкритим ширший — про співвідношенні громадянського обов’язку і трудового договорів. Зазвичай самостійність трудового договору пов’язують із двома основними його ознаками: по-перше, і підпорядковані обласним працівників трудовому режимові і, удругих, із повною відсутністю відповідальності працівника за результат роботи. Останнє має значення для протиставлення трудового договору цивільно-правовому договору подряда.

Загальну лінію ДК щодо співвідношенні цивільного населення та трудового права не вважається досить певної. Для її з’ясування доцільно порівняти цю лінію з тим, проведеній ДК 64 і Основами громадянського законодавства 1991 г.

Так, ДК 64 (ст. 2) розглядав трудові відносини як такі, які регулюються трудовим правом. Основи громадянського законодавства 1991 р. виходили з самостійності трудового і сімейного правничий та водночас закріпили певну їх зв’язку з правом цивільним. Є у вигляді, що було визнано можливим використовувати громадянське законодавство для поповнення прогалин у праві трудовому. У п. 3 ст. 2 ДК тепер підкреслюється — потім вже звертали увагу — неприпустимість застосування громадянського права до майновим відносинам, заснованим на адміністративному чи іншому владному підпорядкуванні одного боку інший. Оскільки зазначена норма носить винятковий характері і інші норми стосовно іншим традиційним галузям у ЦК немає, можна припустити, що це Кодекс поширюється і договори, традиційно зараховують до інших галузям, якщо відповідні правовідносини і є підстави розглядати, як побудовані на ______________ 1 Нуртдинова А. Ф., Чиканова Л. А. Співвідношення трудового і нового громадянського законодавства. Інститут законодавства і порівняльного правознавства при Уряді Російської Федерації. Новий Цивільний кодекс Российской.

засадах рівності. Що стосується справедливо відзначених процитованими вище авторами двох ознак, справді властивих трудовому договору, можна зазначити те, що необхідність підпорядковуватися волі з іншого боку цілком входить у рамки будь-якого цивільно-правового зобов’язання взагалі, цивільно-правового договору частковості. Є у вигляді, що боржник у межах, певних договором, підпорядковується волі кредитора. Безсумнівно, що у трудовому договорі це підпорядкування носить ширший характер. Однак у зв’язку заслуговує на увагу позиція одній з найцікавіших робіт у дореволюційний період, присвячених трудовому договору. Є у вигляді книга К. С. Таля, який стосовно трудовому договору прямо називав правомочності роботодавця «владою», але ці не не перешкоджало йому без будь-яких коливань послідовно проводити ідею цивільно-правової природи трудового договору. Невипадково книга автора «Трудової договір» носить підзаголовок «Цивилистическое исследование».

Не міг би на перешкоді віднесенню трудового договору до цивільних договорів і друге ознака, належить до ризику недосягнення результату, яка може покладатися, — і це безперечно на работника.

У Цивільних кодексах 1922 і 1964 рр. розподіл ризику було передбачено у самому визначенні договору підряду. Відповідно підрядом зізнавався договір, яким роботи виконувалися підрядчиком «за своїм ризиком». Фактично той самий ідея відбито у ст. 702 нового Кодексу. Обов’язок підрядчика «виконати певну роботи й здати її результат» означає, що ризик, пов’язані з недостижением результату, лежить підрядчику. Тут, як й раніше, діє принцип: «немає результату, немає і оплаты».

Проте, якщо із включенням трудових угод число цивільних, немає потреби у цьому, щоб перетворити його неодмінно в різновид договору підряду. Є у вигляді існування тепер поруч із підрядом такої ж самостійного договору — возмездного надання услуг.

Розмежування договорів підряду і возмездного надання послуг бере початок в римському праві. Є у вигляді зізнання у ролі самостійної різновиду найму, зокрема locatio-conductio operis (найму робіт, що є підрядом) і locatio-conductio operarum (найму послуг). Серед низки особливостей першого договору можна зазначити те, що мета, оскільки спрямований, становить економічний результат (opus). Цього ознаки був позбавлений договір послуг. Отже, йшлося, з одного боку, про договорі «найму», предметом якого були праця та її результат, з другого — про договорі для подання послуг, котрий мав своїм предметом працю як такої, позбавлений від'єднаного від цього результату. Невипадково саме з договору послуг виділився особистий наймання, став попередником те, що у нашій сучасному праві розглядається як особливого трудового договора1.

______________.

1 Див. звідси: Дернбург Р. Пандекты. Зобов’язальне право. З. 373. Прикладом може бути ст. 421 проекту російського Цивільного Уложення (гол. IX «Особистий наймання»). У статті було передбачено: «за договором особистого найму нанявшийся зобов’язується за винагороду (рядну плату, платню) надати свою працю на користь наймача». З огляду на наступній статті (ст. 422) «предметом особистого найму може бути лише фізична праця, а й іншого діяльність, потребує від нанявшего особливих знань чи мистецтва». Про найманні слуг та скорочення робочих див. гол. III, титул VIII Французького Цивільного кодексу. «Трудової договір» становить зміст шостий глави сьомого розділу другий книжки Німецького громадянського уложения.

На думку, возз'єднання у майбутньому трудового договору з цивільним, як у цілому трудового права із громадянським правом, став би однією з важливих кроків по дорозі формування справді приватного права. Не чіпаючи існуючого набору норм трудового права, воно дозволило б, у тому числі, додати гарантіям, створеними трудовому праві, деякі з тих, що у праві цивільному. На підтвердження можна послатися лише на приклад: прирівнювання боргу заробітної платі до цивільно-правовому боргу відкрило б можливість використовувати норми ДК про відшкодування збитків, і навіть зафіксований у ДК спеціальне становище про відповідальність по грошовим зобов’язанням, до які мають стала вельми поширеною випадків невиплат зарплати. У будь-якому разі важко пояснити, чому кредитор по зобов’язанню, вытекающему із виробничого договору, має стояти в гірше становище проти звичайним цивільно-правовим кредитором.

ГЛАВА II ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРОВ.

1. загальні положения.

Правове регулювання договорів виявляється у встановленні порядку їхнього ув’язнення й виконання сторонами узвичаєних себе зобов’язання, і навіть відповідальності за невиконання чи неналежне виконання таких обязательств.

Договірне право можна назвати інститутом особливою частини аналізованої галузі. Відповідно питання, пов’язані з динамікою договірного правовідносини, регулюються, крім підрозділу 2 розділу III («Загальні засади про договорі») та голів розділу IV ДК («Окремі види зобов’язань»), ще й нормами, що входять у склад загальної частини Цивільного кодексу цілому, так само як загальної частини зобов’язального права. Маю на увазі статті розділу I («Загальні засади») і підрозділу I розділу III («Загальні засади про обязательствах»).

Вказаними нормами Кодексу правове регулювання договорів не вичерпується. За суттю, будь-якому іншому розділі ДК, включаючи «Загальні засади», «Право власності та інші речові права», і якомога очікувати, переважають у всіх трьох розділах майбутньої частині ДК — «Виняткові права» (інтелектуальну власність), «Спадкове право» і «Міжнародне приватне право» — виявляться серед інших норми, які належать до договорами. Досить зазначити те що, що договір є особливою предметом регулювання при однією з найбільш поширених моделей цивільно-правової норми — тієї, що включає формулу: «Якщо інше не передбачено договором». Нарешті, у те, що можна назвати договірним правом, і широкий набір різноманітних актів поза Цивільного кодексу. У алфавитно-предметном покажчику книжки «Громадянське законодавство Росії» «міститься перелік законів, яких безпосередньо адресує Кодекс (маю на увазі його й інша частини). З 30 названих законів (іноді йдеться про конкретне законі, а інших випадках про закони, присвячених певному вопро;

ГЛАВА III ДОГОВОР-СДЕЛКА.

1. ПОНЯТТЯ ДОГОВОРА-СДЕЛКИ.

Пункт 1 ст. 420 ДК розглядає договір як угоду двох або кількох осіб встановити, зміні чи припинення цивільних правий і обов’язків. Зазначене визначення явно має на увазі договор-сделку. Тому не випадково п. 2 тієї ж статті містить відсилання до норм про угодах: «До договорами застосовуються правила про суть двохчи багатосторонніх сделках».

Договори у тому ролі угоди, не відрізняючись з інших юридичних фактів, немає змісту. Їм має лише що виник з договоруугоди договірне правоотношение. У цьому, як і у будь-якому іншому правоотношении, зміст договору становлять взаємні правничий та обов’язки контрагентов.

Сделочная природа договору підкреслювалася переважають у всіх трьох Цивільних кодексах Росії. Ця обставина послужило обгрунтуванням структури Кодексу. Є у вигляді, що, як зазначалось, все загальне, що взагалі властиве угодам як таким, отже, і договорами, міститься у об'єднаної главі 9 ДК про угодах. Це стосується переважно до визначення умов дійсності угод, і навіть порядок і наслідків визнання їх недійсними. Виняток становив лише ДК 22, що перенесла в розділ зобов’язання наслідки визнання договорів недійсними, зберігши у спільній частини Кодексу лише умови дійсності операцій та тим самим договорів. За такої структури законодавцеві залишалися три можливості: або залишити без регулювання наслідки недійсності односторонніх угод, або дублювати відповідні норми стосовно до заповіту й іншим одностороннім угодам, або включити в регулювання односторонніх угод відсилання до договорами. З положень цих трьох варіантів ДК 22 вибрав перший, майже найбільш сомнительный.

Цей явний недолік структури Кодексу був усунутий у наступних аналогічних актах: у ЦК 64 й у чинному Цивільному кодексе.

Новий Цивільний кодекс, по крайнього заходу двічі, прагне розкрити зміст зазначеного поняття — «договір». Це насамперед у главі «Угоди». З огляду на п. 1 ст. 154 ДК договір є двохчи багатосторонню угоду, а п. 3 тієї ж статті передбачає, що з підписання договору необхідно волевиявлення обох сторін (двобічна угода) або трьох і більше сторін (багатостороння угода). Ні та, ні інша норма неспроможна як така визначити сутність договору, тому виникає у наведеному вище п. 1 ст. 420 ГК.

Обсяги обох понять — «договір» і «угоду» — який завжди збігаються. Якщо договір — цю угоду, то ми не всяке угоду є договор.

У літературі були висловлені в усьому збіжні погляди в питанні про понятті угоди аби виникнення правовідносини. Так, наприклад, з позиції І.Б. Новицького, «висловлюване кожної зі сторін воля відповідає одне за одним тож решту можна визнати, що у угоді (є у виду її різновид — договір. — М.Б.)» виражається узгоджена воля сторін". І ж: «Договір — угоду двох чи більше осіб (громадян або юридичних встановити, зміні чи прекращении)"1.

У працях інших звертає уваги те що, що «договірзагальний вольовий акт його сторон"2.

Треті вважають, що «угоду включає й зустрічну волю, і тотожність», і навіть одночасно визнають договір загальним вольовим актом3. Нарешті, становища четвертої за рахунком групи авторів виходили речей, що договір — «двобічна чи багатостороння угода, у якій правничий та обов’язки виникають внаслідок взаємозалежних погоджених дій двох або кількох осіб — суб'єктів громадянського права"4. _________________.

1 Новицький І.Б., ЛунцЛ.А. Указ. робота. З. 95. 2 Договір в народному господарстві. Алма-Ата, 1987. З. 13. 3 Див.: Гавзе Ф. И. Соціалістичний цивільно-правової договір. М.: Госюриздат, 1972. З. 85. 4 Яковлєв В.Ф. Цивільно-правове регулювання майнових відносин. Свердловськ, 1972. З. 90.

Цілком ймовірно, що наведені визначення попри їх різноманітті зводяться до двох варіантів. Прибічники однієї погляду акцентують увагу до сутності угоди (збігу волі сторін), а прибічники інший — зовнішньому формі, яку угоду приймає (мають на увазі переважно єдиний вольовий акт).

Оскільки відзначене в обох варіантах справді властиво відповідному поняттю, немає підстав протиставляти зазначені точки зрения.

Свого часу Г. Ф. Шершеневич звертав увагу те, що «зміст договору, чи, як неправильно виражається наш закон, предмет договору.. є те юридичне наслідок, яким спрямована згодна воля двох чи більше осіб. Досягнення цього передбачає передусім дійсність договору, тобто. готівку всіх умов, у яких державна влада готова дати юридичну забезпеченість угоді. Дійсність договору обумовлюється що його содержанием"2. Відповідно автор виділяв такі неодмінні елементи змісту, як фізична можливість, юридична дозволенность і моральна допустимость.

Суперечки по відповідним питанням отримали розвиток в цивилистической літературі в післяреволюційний період. Принаймні, і нині у ній спостерігається единства.

Серед останніх за часом робіт певний інтерес представляє «Поняття і класифікація приватноправових договорів». Автор — В. Г. Ульянищев протиставив одні іншим норми права французького (договір є угоду, з якого одне чи кілька осіб зобов’язуються перед іншим або кількох іншими особами дати щось, зробити щось чи не робити нічого — ст. 1101 ФГК) і німецького (обличчя, предложившее іншій юридичній особі укласти договір, пов’язано цією пропозицією, крім випадків, як його оговорило, пропозиція їх пов’язує - ст. 145 ГГУ). У цьому В. Г. Ульянищев дійшов висновку, що «німецький закон в більшою мірою відбиває тенденцію, властиву індустріального суспільству. …Тенденція ця проявляється у більшому динамізмі, у пришвидшенні формування та її реалізації правових відносин у галузі економіки та господарювання в целом"3.

На думку, у разі піддаються порівняльної оцінці норми, непорівнянні за їх природі. Вся річ у тому, що означає визначення, наведене в ФГК, відповідає питанням «Що таке договір?», а визначення ГГУ — питанням «Як виникає договір?». Тому навряд чи справедливо вважати, що німецьке право у принципі відкидає конструкцію «договіругоду». Недарма Л. Эннекцерус вбачав сенс поняття «договір» в ГГУ у тому, що це «угоду» (Einigung)"4.

Так й у літературі одні автори наголошують на першої боці питання, інші - на второй5.

У які у ДК визначеннях договору підкреслюється поруч із узгодженням і той кваліфікуючий договір як угоду ознака: її спрямованість виникнення взаємних правий і обов’язків (правовідносини). Якщо це ознака відсутня, те й немає підстави для ототожнення угоди з договором.

У окремих випадках норми ДК обмежуються зазначенням на «угоду сторін», _______________ 2 Шершеневич Г. Ф. Курс російського громадянського права. Т. 2. З. 74 і їв. 3 Указ. тв. М.: Вид-во Російського університету дружби народів, 1994. З. 8. 4 Энненкцерус Л. Указ. тв. Т. 1. Напівтім 1. З. 187. 5 І.М. Тютрюмов у книзі «Закони цивільні з роз’ясненнями Правительствующего сенату і коментарями російських юристів, витягнутими з своїх наукових та практичних праць із цивільному права й судочинства» (СПб., 1911. З. 978−979) навів визначення поняття договору восьми російських німецьких авторів. Сюди ввійшли визначення, дані Ю. Бароном (Система римського громадянського права. Вип. III. Кн. IV. 1988. З. 12), Ф. Савиньи (Зобов'язальне право. 1876. З. 360), Г. Ф. Шершеневичем (Підручник російського громадянського права. 1907. З. 439−440), К. Победоносцевым (Курс громадянського права. 1896.С.З), Р. Виндшейдом (Про зобов’язання по римському праву. 1875. З. 126−128), Д. Д. Гриммом (Лекції по догми римського права. 1909. З. 252), У. Головинским (Про походження і розподілі зобов’язань. З. 38), А. М. Гуляевым (Російське громадянське право. 1907. З. 229). Але, всі ці автори, без будь-яких винятків, вбачали сенс договору тому, що він належить до угоду, і будували свої визначення у зазначеній правової конструкции.

не називаючи останнє договором*. Про такі угодах йдеться у п. 2 ст. 229 ДК (угоду між знайшли річ особою, управомоченным їхньому отримання), в п. 2 ст. 231 ДК (угоду щодо умов повернення власнику належить йому тваринного обличчям, яке таку тварину знайшло), в п. 1 ст. 233 ДК (угоду між власником майна, де скарб було закопано, і обличчям, яке такий скарб виявило), в ст. 240 ДК (угоду розмір викупної суми безгосподарно умістів культурних цінностей), в п. 5 ст. 244 ДК (угоду встановити пайовий власності між учасниками спільної власності), в п. 1 ст. 245 ДК (угоду розмір часткою учасників загальної власності), соціальній та деяких деяких випадках, передбачених, зокрема, в п. 1 ст. 247, 248, п. 3 ст. 252, п. 3 ст. 257 ДК (всі ці статті ставляться до спільної власності), в п. 1 ст. 272 ДК, п. 3 ст. 273 ДК (останні два статті пов’язані з правом на грішну землю), в п. 1 ст. 414 ДК (угоду сторін про заміну початкового зобов’язання між ними іншим), в п. 2 ст. 417 ДК (угоду про наслідки визнання недійсним акта державний орган), в п. 3 ст. 308 ДК (угоду про виникнення зобов’язання для третя особа). Угоди по ряду питань становлять предмет регулювання і багатьох інших статей, попередніх главам, спеціально присвяченим договорами (наприклад, в ст. 312, п. 2 ст. 317, ст. 331,409,414 ДК і др.).

У цьому полягає деяке подібність зі ст. 1−201 Одностайної торгового кодексу США, який серед інших які у ньому понять виділяє саме «угоду». Під ним розуміється фактично досконала угода сторін, «наявність якої випливає з їхньої заяв чи інших зобов’язань. Породжує чи угоду правові наслідки, визначається вказівок Кодексу чи інших норм договірного права». У цьому угоду як угода (agreement) протиставляється договору (contract), що у тієї ж статті Одностайної кодексу сприймається як правове зобов’язання загалом, що з угоди сторін у відповідність до Кодексом й іншими підлягають застосуванню нормами права.

Вживається хоча б термін і стосовно договірним правовідносин. Чи ж тільки розділ III ДК може бути п. 1 ст. 424 — ціну, п. 1 ст. 450 — про розірвання і зміні договорів та інших. Особливо часто нагадування про угоді міститься у розділах, присвячених окремим видам договоров.

Незалежно від місця, у якому ДК використовується термін «угоду», воно основу виникнення, зміни або припинення правовідносини, приймаючи форму сделки.

Для визначення суті цього поняття слід пам’ятати, що ст. 154 ДК проводить двучленное розподіл угод: є підстави або односторонніми або двух (много)сторонними, тобто. договорами. Отже, угода, досконала як угоди, цим може лише договором.

З відзначеним обставиною пов’язаний низку досить важливих наслідків, у тому числі те, що угоду підпорядковується вимогам про дійсності угод, правилам про оферті і акцепті, момент, коли угоду має бути визнано досягнутим, і др.

В усіх життєвих таких ситуаціях йдеться зазвичай встановити, зміні і припинення деяких умов базового правовідносини. Ця остання саме собою може існувати й без угоди у цьому його спеціальному значенні, що є у вигляді у статьях.

Відзначене обставина має практичний сенс. Річ у тім, що ДК докладно регулює з допомогою як диспозитивных, а й імперативних норм порядок підписання договору між сторонами чи, що таке саме, — порядок досягнення згоди контрагентів щодо підписання договору. Усього цього немає у наведених випадках, коли йдеться просто угоди, що може лише змінити (доповнити, обмежити) чи припинити істота правовідносини, але з створити новое.

У ДК, проте, термін «угоду» часом використовують у ролі синоніма договору як і водночас досягнутої у зв’язку з розвитком договору домовленості у тій чи того питання. Відповідне ширше значення входить у поняття угоди передусім нормами другій частині ДК, присвяченими договорами. У тому числі, переважно, йдеться про окремих статтях глави про купівлю-продаж (п. 2 ст. 461, п. 1 ст. 465, п. 1 ст. 467, п. 2 ст. 500, п. 1 ст. 507, п. 2 ст. 544, п. 1 ст. 554 ГК).

Особливе останнє місце посідають серед угод, як і серед договорів, організаційні угоди (договори). Маю на увазі угоди (угоди), які представляють розроблені самими сторонами локальні норми. Про один із таких угод йдеться у п. 2 ст. 784 ДК, яка відсилає з питань умов перевезення вантажів, пасажирів і багажу окремими транспортом, і навіть відповідальності сторін до угоди між тими останніми. Ці угоди не вкладаються до рамок п. 1 ст. 420 ЦК з її визначенням договору, ні так само до рамок ст. 153 ДК, що містить визначення сделки.

За всіх зроблених вище застереженнях основний конститутивний ознака угоди — збіг волі сторін — зберігає свою значення. Збіг, про який мова, необхідне й тоді, як у угоді беруть участь дві боку, і тоді, як у ньому налічується понад широке коло суб'єктів. Така ситуація може виникнути, наприклад, за загального власності з трьома і більше учасниками. У разі йдеться про единогласии всіх учасників незалежно від цього, передбачено це спеціально у законі (наприклад, в п. 1 ст. 247 ДК), чи законодавець обмежується зазначенням на необхідність досягнення угоди між сторонами (наприклад, в ст. 248 тієї самої Кодекса).

ДК 94 та інші акти вживають поруч із «договором» і «угодою» також термін — «согласие».

Згода на відміну угоди саме не породжує звичайних для юридичного факту наслідків: виникнення, зміни або припинення правий і обов’язків. Його роль набагато скромніший і. Вона виявлялася лише випадках, коли з цього приводу є пряма вказівку у ЦК, будь-якому іншому законі чи іншому правовому акті або договорі, і зводиться до того що, що становить собою неодмінна умова, у якому волевиявлення особи (одній боку) чи збігалася зустрічну виявлення волі інших (для договорів) здатне створити правоотношение. Зазначений сенс згоди виражений, наприклад, досить чітко в п. 2 ст. 253 ДК: «Розпорядження майном, які у спільної власності, здійснюється за згоди всіх учасників, яке передбачається незалежно від цього, ким із учасників відбувається угоду з розпорядженню имуществом».

З наведеної норми випливає, що угоду робить один, а згоду дає інший (інші особи). Отже, згоду третя особаюридичний факт, який є лише умовою, у якому законодавство надає певному особі можливість зробити угоду (укласти договір). У цьому згоду на відміну угоди (договору) завжди сприймається як одностороннє з усіма відповідними последствиями.

Оскільки згоду скоєння угоди (договору) може мати у одних випадках цивільно-правову, а інших административно-правовую основу. Його може висловити обличчя, яке володіє встановлених межах відповідно суб'єктивним правом (як це має місце під час продажу частки загальної власності), спеціальної громадянської правоздатністю чи адміністративної компетенцією. У разі йдеться про «злагодівирішенні». Прикладом може бути видача компетентним органом ліцензії на ведення певних видів роботи і висновок відповідних угод рамках отриманої ліцензії (п. 1 ст. 49 і ст. 173 ДК). Або ще один приклад — відсутність згоди будівництва будівлі тягне у себе визнання будівництва самовольным з усіма звідси наслідками, зокрема для долі укладеного з цього приводу договору (пп. 1 і 2 ст. 222 ГК).

Про необхідність згоди, це або угоду, або адміністративний акт, йдеться, зокрема, в статтях про дієздатності неповнолітніх (п. 1 ст. 26 і п. 1 ст, 27 ДК), обмежено дієздатних через зловживання спиртними напоями чи наркотичними засобами (п. 1 ст. 30 і п. 2 ст. 33 ДК), патронаже над дієздатними (п. 3 ст. 41 ДК), ліквідації юридичних (п. 2 ст. 63, п. 3 ст. 73, ст. 79), комерційному представництві (п. 2 ст. 184), розпорядженні загальної власністю (п. 1 ст. 246 ДК), здійсненні права господарського ведення і право оперативно керувати (п. 2 ст. 295 і п. 1 ст. 297 ДК), заставі (п. 2 ст. 335 ДК), зміні осіб, у зобов’язанні (п. 2 ст. 382 і п. 1 ст. 391 ДК) і др.

Той-таки термін «згоду» використовують у ряді статей другій частині ДК. У неї лише у вигляді «згоду», що слід отримати не стоїть осторонь її контрагента реалізації певних дій. Приміром, договір купівлі-продажу із суворо визначеним строком то, можливо виконаний до чи саме його наступу тільки за згодою покупця (п. 2 ст. 457 ДК) лише з дозволу покупця товар, обтяжений правами третя особа, то, можливо переданий продавцем (п. 1 ст. 460 ДК), відносини абонента з субабонентом в договорі постачання через приєднану мережу виникатимуть тільки з згоди енергопостачальної організації (ст. 545 ДК), для переобладнання наймодавцем житловий будинок, суттєво змінює умови користування зданим у найм житловим приміщенням, необхідно одержати згоду наймача (п. 3 ст. 681 ДК). Для розірвання договору найму житлового приміщення наймачу потрібно одержати згоду які живуть з нею осіб (п. 1 ст. 687 ДК). Для передачі стороною підрядного договору третіх осіб комерційної таємниці, повідомленої контрагентом, необхідно згоду контрагента (ст. 727 ДК). Тільки з дозволу замовника допускається оплата роботи за укладанні договору в цілому або шляхом видачі авансу (ст. 735 ДК), і тільки за згодою позикодавця може бути дострокове повернення суми позики, наданого під відсотки (п. 2 ст. 810 ДК). Отже, згоду, в на відміну від угоди, може лише елементом юридичного состава.

2. СВОБОДА ДОГОВОРОВ.

Свобода договорів разом із рівністю учасників громадянських стосунків і низкою інших принципів належить ст. 1 ДК до основних почав громадянського законодавства. Усі вони тісно пов’язані між собою. Ні сумнівів, що воля договорів перетвориться на фікцію, за умови що все інші основні засади ні реалізовані у цивільному законодавстві і тому про практику його применения.

. Сенс свободи угод сучасному цивільному обороті, як передбачено в ст. 421 ДК, знаходить трояке проявление.

По-перше, визнання громадян, і юридичних вільними в укладанні договору. У цьому спонука до висновку договору не допускається крім випадків, коли обов’язок від укладання договору передбачена законом чи добровільно прийнятим обязательством.

Це означає, що сторони самі, притому незалежно друг від одного й від держави, виступав на її якості суверена, вправі вирішувати питання вступі між собою у договірні відносини. Зазначена можливість спеціально виділено в нормах, присвячених правоздатності первинного суб'єкта цієї галузі - громадянина (мають на увазі ст. 18 ДК, яка назвала у складі правоздатності громадян можливість здійснення операцій та участі у зобов’язання), і консультації безумовно передбачається під час здійснення правоздатності юридичних, особливо ж тих їх, які займаються комерційної діяльністю. Для цих останніх до висновку договорів зводиться все їхнє правова діяльність. Але і інших юридичних вступ до договірні зв’язку становить невід'ємну частину їх діяльності, який би характер вона носила.

По-друге, у наданні сторонам можливості укладати будь-який договір, як передбачений, не передбачений законом чи інші правовими актами. Отже боку можуть у необхідних випадках самостійно створювати будь-які моделі договорів, суперечливі чинному законодательству.

Нарешті, по-третє, в свободі сторін визначати умови заключаемого ними договору, зокрема і побудованого у зазначеній у законодавстві моделі. Єдина вимога до сторін полягає й у разі тому, щоб обраний в такий спосіб умова не суперечило закону або іншим суб'єктам правових актів. Зокрема, розсуд сторін неспроможна з’явитися, якщо зміст умови наказано законом чи інші правовими актами.

Усі три прояви свободи договору сукупності необхідні Учасникам обороту у тому, аби реалізовувати свою майнову самостійність і економічне незалежність, конкурувати на рівних з іншими учасниками ринку товарів, робіт і услуг.

Кодекс в такий спосіб визнає у принципі неприпустимим висновок договору з примусу. Тим самим було відхиляється що панувала на протязі багато років система планових договорів, що з різною мірою жорсткості охоплювала всі сфери економічного життя країни. Вона надавала право відповідному виконавчому органу — від міністерства і відомства, організації якої виробляли продукцію, виконували роботи, чи надавали послуги, до Ради Міністрів СРСР — видавати адресовані майбутнім контрагентам адміністративні з їхньої природі акти (фонди, наряди, титульні списки, плани перевезень тощо.), які породжують обов’язок адресата акта від укладання договору, зміст якого зумовлений самим актом. Як зазначалося, логічною кінцівкою цією системою стали укладені формі прийняття до виконання вбрання договори, у яких сторонам взагалі не доводилося погоджувати, а свою волю укласти між собою договір їм було запропоновано висловлювати шляхом обопільного мовчання. Мовчання адресатів планового акта протягом встановленого терміну прирівнювалося до згоди укласти договір за умов, закріплених в акті. Для повного уявлення про описаної системі заслуговує на відзнаку і те, що ухиляння адресатів від підписання договору вважалося адміністративним правопорушенням, манливим сплату штрафу у дохід государства.

Вплив планового акта на договори тривав і після їх укладання, відповідно його зміна автоматично змінювало зміст договорів, а скасування акта означала так само автоматично їх припинення. Прямим антиподом «свободи договорів» служила ст. 159 ДК 64, що у початкової редакції передбачала, що «зміст зобов’язання, що виникає з акта планування народного господарства, визначається цим актом», а «зміст договору, заключаемого виходячи з планового завдання, має відповідати цьому завданням». І лише 1988 р. дію зазначеної норми було належним чином обмежена, оскільки необхідність відповідності плановому завданням замінили той самий необхідністю відповідності із усіх планових завдань лише «державному заказу».

Відмова від договорів, які спираються план, був послідовно проведено вперше вже у Основах громадянського законодавства 1991 р. На цьому акта було виключено усяке нагадування план, й господарські договори, які відповідно до їх легальним визначенням мали полягати на основі, і на виконання плану (маю на увазі постачання, державна закупівля сільськогосподарської продукції, поспіль капітальне будівництво, перевезення що належать організаціям вантажів), стали різновидами звичайного цивільно-правового договору: постачання і контрактація — договору продажу-купівлі, поспіль капітальне будівництво — договору будівельного підряду, перевезення вантажів, що належать організаціям, — договору перевезення. У цьому індивідуалізація перелічених видів договорів проводилася лише з використанням ознак юридичних. Наведені зміни у правовому регулюванні договорів отримали остаточне завершення ГК.

Принцип свободи договорів тісно пов’язані з принципом «вільного пересування» об'єктів договорів. Цей останній закріплений ст. 8 Конституції РФ: «У Російській Федерації гарантується єдність економічного простору, вільне пересування товарів, робіт і фінансових коштів…» Відповідна норма відтворено у ЦК й тут-таки конкретизується. Для цього він Кодекс (п. 3 ст. 1) передбачив, будь-які обмеження переміщення товарів та послуг можуть бути запущені лише федеральним законом й тоді, коли це виявляється необхідним забезпечення безпеки, захисту життя і здоров’я людей, охорони навколишнього середовища і культурних цінностей. Прикладами можуть бути обмеження на переміщення робіт і постачальники послуг, викликані епідеміями чи эпизоотиями, стихійними лихами, військовими діями біля країни й др.

Зазначеному вимозі корреспондирует п. 1 ст. 7 Закону «Про конкуренції й обмеження монополістичною діяльності на товарних ринках», не припускає видання актів чи скоєння дій, які визначають заборони продаж (купівлю, обмін, придбання) товарів вже з регіону РФ (республіки, краю, області, району, міста, району у місті) на другий. Аналогічна норма міститься у ряді спеціальних актів. Так було в частковості, Закон про закупівлю і поставці сільськогосподарської продукції, сировини й продовольства для державних потреб від 26 жовтня 1994 р. передбачив: «На території Російської Федерації гарантується вільне переміщення сільськогосподарської продукції, сировини й продовольствия"1.

Цивільний кодекс — не лише декларує, а й гарантує свободу договорів. Насамперед такі гарантії виражаються у визнання недійсними угод, скоєних під впливом обману, насильства, загрози, зловмисного угоди представника одного боку з іншого стороною чи внаслідок збігу важких обставин на вкрай невигідних собі умовах, ніж інший бік скористалася (кабальна сделка).

Гарантії свободи договорів найширше репрезентовано в антимонопольному законодавстві. Зокрема, це стосується ст. 5 Закону «Про конкуренції, та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках», присвяченій зловживання господарюючим суб'єктом своїм домінуючим становищем над ринком, і особливо до ст. 18−20 і їв. Закону, устанавливающим конкретні примусових заходів, що застосовуються в випадки порушень вимоги свободи договорів. У новій редакції Закону РРФСР «Про конкуренції, та обмеження монополістичній діяльності на товарних рынках"2 встановлено заборона об'єднанням комерційних організацій (спілкам чи асоціаціям), господарським товариствам і товариствам здійснювати координацію підприємницької діяльності комерційних організацій, має або може мати своїм результатом обмеження конкуренции.

Порушення зазначених вимог є необхідною підставою у ліквідації через суд знову об'єднання комерційних організацій (союзу чи асоціації), господарського суспільства, чи товариства, здійснює координацію підприємницької діяльності, за позовом федерального антимонопольного органу (територіального органу — у його компетенції). Розкриття сутності свободи договорів здатне сприяти передбачене в антимонопольному законі співвідношення двох корелюють понять: конкуренція і несумлінна конкуренція. Є у вигляді, що конкуренцією визнається змагальність «суб'єктів господарювання», коли їх самостійні дії ефективно обмежують можливість кожного однобічно впливати на умови звернення товарів на відповідному товарному ринку, а недобросовісної конкуренцією — будь-які створені задля придбання переваг у підприємницькій діяльності дії «суб'єктів господарювання», що суперечать положенням чинного законодавства, звичаям ділового обороту, вимогам сумлінності, розумності та справедливості яких і може заподіяти чи завдали збитки іншим господарюючим субъектам-конкурентам або завдали збитки їх ділової репутации.

Поруч із цивільно-правовими засобами забезпечення свободи договорів використовують і такі, які у інших галузях права. Зокрема, новий Кримінальним кодексом включив дві які заслуговують особливої уваги статті. Один із них — ст. 178 ДК «Монополістичні дії і її конкуренції» — передбачає відповідальність за таких злочинів, як встановлення «монопольно високих чи монопольно низькі ціни, так само як обмеження конкуренції шляхом розділу ринку, _____________.

1 Збори законодавства Російської Федерації. 1994. № 22. У розділі ст. 3303. 2 Див. там-таки. 1995. № 22. У розділі ст. 1977. 156 обмеження доступу ринку, усунення від нього інших суб'єктів економічної діяльності, встановлення чи підтримки єдиних цін". Інша — ст. 179 КК («Примус до здійснення угоди або до відмові її скоєння») присвячена примусу до «здійсненню угоди або до відмові її скоєння під загрозою застосування насильства, знищення чи пошкодження чужого майна, так само як розповсюдження відомостей, здатні запо-діяти істотної шкоди прав і законним інтересам потерпілого або його близких»).

За всього значенні свободи договорів вона, як і будь-яка інша свобода, має свої межі. У чиїх інтересах «іншого», під яким маються на увазі інші члени нашого суспільства та суспільство (держава) загалом, встановлюються різноманітних обмеження, закріплені у самій загальної формі в нормах договірного права — ст. 421 ДК («Свобода договорів»), ст. 426 ДК («Публічна договір») і ст. 428 ДК («Договір приєднання»). Ці обмеження конкретизуються у багатьох інших статтях ДК. З відомою часткою умовності можна стверджувати, будь-яка з імперативних норм ДК, стосовних до договорів, є спосіб обмеження свободи договоров.

Насамперед такі винятку ставляться вже безпосередньо до основному питанняпро свободі підписання договору. У суворо визначених випадках допускається спонука до висновку договору. Причому у силу п. 1 ст. 421 ДК сюди включаються як випадки, коли такий обов’язок добровільно прийнята (маю на увазі, зокрема, висновок попередніх договорів, публічну обіцянку нагороди чи публічний конкурс), але й інші, передбачені Кодексом чи інші законами ситуации.

Зміст договору має відповідати закону. Це було пов’язано, в частковості, про те, що дія, яке потрібно здійснити зобов’язаному особі, неспроможна суперечити закону.

Так, недійсними, притому незначними, повинні вважатися, наприклад, договори учасників повного товариства, що передбачають відмова чи права когось із них знайомитися з всієї документацією по ведення справи товариства (п. 3 ст. 72 ДК), брати участь у розподілі прибутків і збитків зазначеного товариства (п. 1 ст. 74 ДК), усунення чи обмеження відповідальності учасників повного товариства з його боргах або відмовитися від права виходу з товариства (п. 3 ст. 75 і п. 2 ст. 77 ГК).

З обмеженням змісту договорів пов’язано заборона певних договірних умов, які стосуються відповідальності порушення договорів. Так було в частковості, йдеться про узгодженому заздалегідь обмеження чи усуненні відповідальності за навмисне порушення зобов’язання (п. 4 ст. 401 ДК) або про угоді про обмеження розміру відповідальності боржника по договору, у якому кредитором виступає громадянин, за умови, що розмір відповідальності визначено законом, а саму угоду укладено до того, як настали обставини, породили відповідальність (п. 2 ст. 400 ДК). До іншим випадків належить заборона укладати договори, що передбачають новацію щодо зобов’язань з відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров’ю громадян, і навіть зі сплати аліментів (п. 2 ст. 414 ДК), укладати нові договори оренди, без очікування річного терміну з закінчення термін дії старого, якщо орендодавець відмовив орендарю у подовженні договору (п. 1 ст. 621 ДК) чи відмовився укласти договір страхування майна за відсутності інтересу у збереженні майна у страхувальника (п. 2 ст. 930 ДК) і др.

Хоча загальна норма про правоздатності громадян, і юридичних виключає можливість підписувати договори, суперечать закону, кордону зазначеного заборони стосовно договорами розширюються належним чином. Є у вигляді, що внаслідок ст. 421 і 422 ДК умови договору повинні відповідати як закону, а й іншим правових актів (до останніх належать до силу ст. 3 ДК укази Президента РФ, суперечливі Кодексу й іншим законам, і навіть постанови Уряди РФ, видані підставі й у виконання Кодексу, інших законів та указів Президента РФ).

Ключове значення обмеження свободи договору мають викладене в самої загальної формі правило про недійсності угод, які відповідають закону чи іншому правовому акту, встановлення спеціальних випадків недійсності угод, яких припустилися із єдиною метою, явно суперечною основам правопорядку та моралі, і навіть мнимих і притворных.

У самому ДК виділено і заборона використання цивільних прав з метою обмеження конкуренції, і навіть зловживання домінуючим становищем на ринку (п. 1 ст. 10 ГК).

Свобода договорів міг стати абсолютної лише за умови, якби сам Кодекс і всі видані відповідність до ним правові акти перебували лише з диспозитивных і факультативних норм. Але неважко передбачити, що така шлях спричинив б негайну загибель економіки країни, її соціальних та інших програм, і з ними разом укинув у хаос саме суспільство. Не випадково законодавство жодній із існували історія країн не пішло у цій пути.

Цікаві погляди Г. Ф. Шершеневича. Передусім він звертав увагу до роль свободи угод суспільстві: «Зі знищенням останніх слідів особистої залежності встановлюється повну свободу особистості юридичну рівність. Свобода договору, з усуненням суб'єктивних обмежень, і навіть формалізму, стала поруч із правом приватної власності одним із головних основ сучасного правового порядка"1. Але не завадило йому звернути увага фахівців і інше: «Безмежна свобода договору, яка виставлялася нещодавно, як необхідна умова громадянського побуту і основний принцип законодавчої політики, останнім часом піддається стеснениям під зростаючим тиском громадських интересов"2.

У кінцевому підсумку обмеження свободи договорів має із трьох цілей. Як засвідчили з прикладу імперативних норм, це по-перше, захист слабейшей (слабкої) боку, що починається зі стадії укладання договору ЄС і завершується його виконанням і відповідальністю за нарушение.

По-друге, то є захист інтересів кредиторів, загроза яких може надати руйнівний вплив на цивільний оборот. Є у вигляді, в частковості, доля багатьох банків, надавали кредити «дутим фірмам», а одно численних громадян, надавали настільки ж кредитним установам своїх коштів. Став бичем нашої економіки горезвісний «криза неплатежів» вже у наші дні також підтвердив нуждаемость кредиторів у правовий защите.

Нарешті, по-третє, захист інтересів, в концентрованому вигляді що висловила інтереси общества.

Оцінюючи обліку позицій, на які припадає чи посідатимуть боку в укладеному ними договорі, слід пам’ятати, що економічне і юридична свобода підписання договору який завжди збігаються. З цієї причини цілком можливо, що з сторін під впливом різних чинників економічного характеру (дефіцитність окремих видів продукції, робіт і постачальники послуг, відсутність здоровій конкуренції та інших.) змушена погоджуватися запропоновані їй контрагентом умови. І це попри право, надане їй законом, не приймати предложение.

Для элиминирования дії що така чинників виникає необхідність відступити від принципу юридичного і тим самим формального рівності. За наявності до того що достатніх передумов законодавець надає певні переваги слабшої боці під час укладання договору, визначенні її змісту, можливості зміни чи розірвання. ________________ 1 Шершеневич Г. Ф. Підручник громадянського права. Т. 2. З. 78. 158 2Шершеневич Г. Ф. Підручник громадянського права. Т. 2. З. 79.

Захисту інтересів кредиторів присвячені багато норм як договірного, а й — ширше — зобов’язального права. Досить згадати створений тільки у інтересах кредитора (у російському дореволюційному праві невипадково названого «верителем») інститут способів забезпечення зобов’язань. Окремі спрощують використання майнових стимулів (неустойка, задаток), інші призводить до появи чергового боржника (поручництво і банківську гарантію), а треті засновані у тому, що «довіру особі» (тобто. боржникові) замінюється «довірою до речі» (заставу та утримання) (див. докладно гол. V).

Прикладом захисту правий і законних інтересів третіх осіб й суспільства в сукупності може спричинити служити ст. 566 ДК. Це стаття з урахуванням значимості відносин купівлі-продажу підприємства запровадила обмеження застосування правил про наслідки недійсності операцій та про зміну чи розірвання договору продажу-купівлі (маю на увазі повернення чи стягнення в натурі того, було отримано за договором одного чи обидві сторони). Як обставин, здатних спричинити у себе зазначені наслідки — незастосування імперативних норм самого ДК, передбачено те, що такі наслідки істотно порушують правничий та охоронювані законом інтереси кредиторів — продавця та покупця, інших і суперечать громадським інтересам. Серед інших є явно у вигляді, зокрема, працівники предпринимателя.

Громадянське законодавство включає як обмеження свободи договорів, а й межі таких обмежень. Йдеться п. 2 ст. 1 ДК, який, проголосивши свободу учасників обороту у встановленні своїх правий і обов’язків з урахуванням договори та у визначенні будь-яких, які суперечать законодавству умов договору, допускає обмеження цивільних прав виключно виходячи з федерального законом і водночас несе певний перелік цілей, задля досягнення яких обмеження можуть бути запущені. У цілому цей перелік входять захист основ конституційного ладу, моральності, здоров’я, правий і законних інтересів інших, забезпечення Ізраїлю та безпеки государства.

Закріплення у ЦК певних рамок запровадження відповідних обмежень може мати значення, зокрема, у разі виникнення спору, що з «юридичної неможливістю» виконання обязательства1. Маю на увазі випадки, коли нормативним актом, прийнятим органом структурі державної влади, запроваджені заборони, дотримання яких виключає для боржника можливість виконати зобов’язання. У стані може, наприклад, виявитися фірма, імпортує товари, ввезення що у країну був згодом заборонено, чи підприємець, позбавлений ліцензії. Суд, що дозволяє суперечки, які виникли в з недопоставкой, буде зацікавлений у цій ситуації оцінювати законність відповідного акта, керуючись вихідними положеннями п. 3 ст. 1 Кодекса.

Значення договірної волі у кінцевому підсумку зводиться до того що, що учасникам обороту дають можливість вирішити, було б укладеного ними договір, і якщо буде, хоч стане його зміст. Разом про те індивідуальна свобода, складова основу свободи договорів, відносна. Беручи відповідне рішення, громадяни і юридичних осіб мають керуватися існуючими з цього приводу законами. Закон у разі виступає у ролі обмежувача свободи договоров.

Дійові країни норми визначають необхідність наділяти цивільні відносини у форму договору ЄС і дотримуватися порядок реєстрації; у випадках вони формулюють безпосередньо чи опосередковано умови договорів (наприклад, ціну, якості й ін.), і навіть передбачають наслідки порушення контрагентами узвичаєних себе обязательств.

Наведені й всі інші обмеження свободи договорів може бути зведені на два групи. У одних випадках таких обмежень є негативними, а інших — позитивними. Перші припускають виділення у законі випадків, у яких заздалегідь _________________ 1 Є у вигляді ст. 417 ДК (див. звідси п. 3 гол. V). 160 передбачено, між хто, і які договори полягати що неспроможні. А другі мають на увазі обов’язкове укладати договори і (чи) обов’язкове включення до них певних умов. Одні й другі обмеження можуть відбуватися як у суб'єктам, і по объектам.

Обмеження по суб'єктам пов’язані насамперед із тим, що існують певні види договорів розраховані лише з участь підприємців. Наприклад, у договорі роздрібної купівлі-продажу саме вони мають виступати за продавця, у договорі побутового підряду — за підрядчика, у договорі поставки чи комерційної концесії - обох сторони. Обмеженням, про яких промову на перелічених випадках, надається настільки велике значення, що вони служать ознаками, конституирующими відповідний тип (вид) договорів, і з на цій причині включені у його визначення (маю на увазі відповідно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. 730, 506 і п. 1 ст. 1027 ГК).

Що стосується юридичних осіб це ж обмеження може пов’язуватися з збереженої для некомерційних і окремих видів комерційних організацій спеціальної, тобто. обмеженою цілями своєї діяльності, закріпленими в установчих документах, правоздатністю. Так само обмежувальними є, наприклад, норми, які забороняють висновок певних договорів банкам, страховим організаціям, і товарним биржам1. Законодавство містить та інших таку ж заборонні нормы2.

Задля справедливості треба сказати, що обмеження з субъектному складу який завжди обгрунтовані. Так, навряд успішним є обмеження фінансового лізингу виключно областю підприємництва (ст. 666 ДК), хоча відомо, що лізинг широко використовується у багатьох країнах саме стосовно потребителям-гражданам (насамперед у відношенні автомашин).

Особливого значення мають обмеження, пов’язані після запровадження ліцензійного порядку. Є у вигляді, що окремими видами діяльності, як підприємницької, але й її межами, можуть займатися ті, хто має спеціальний дозвіл — ліцензію. Отже, лише можуть укладати певні договори. Хоча вказане обставина спеціально виділено лише п. 1 ст. 49 ДК і тим самим стосовно лише у юридичних осіб, це у однаково стосується й підприємцям-громадянам. Такий висновок випливає з п. 3 ст. 23 ДК, з якого до підприємницької діяльності громадян, здійснюваної без утворення юридичної особи, відповідно застосовуються правила Кодексу, якими регулюється діяльність юридичних, є комерційними організаціями (якщо інше не випливає на закон, інших правових актів чи істоти правовідносини). До прийняття нового ДК перелік видів діяльності, підлягає ліцензуванню, визначався на різних рівнях. Так, приблизний список з 27 видів такий що вимагає ліцензування діяльності затвердили відповідно до постанови Ради Міністрів РФ від 27 травня 1993 р. «Про повноваженнях органів виконавчої країв, областей, автономних утворень, міст федерального значення ліцензування ____________________ «Відповідно до ст. 5 Закону «Про банки та надійної банківської діяльність у РРФСР» кредитної організації забороняється займатися виробничої, торгової, і навіть страхової діяльністю. Певні заборони містяться й у п. 2 ст. 3 Закону «Про товарних біржах і біржовий торгівлі» (Відомості Російської Федерації. 1992. № 18. У розділі ст. 961) й у ст. 6 Закону «Про страхування» (Відомості Російської Федерації. 1993. № 2. У розділі ст. 56). 2 Уряд Російської Федерації затвердив 30 червня 1994 р. Положення про укладанні угод з дорогоцінними металами біля Російської Федерації (Збори законодавства Російської Федерації. 1994. № 11. У розділі ст. 291), встановивши обмежене коло осіб, які вправі здійснювати відповідні угоди: Центральний банк Російської Федерації, уповноважені їм комерційних банків, скупні підприємства міста і ін. Зазначене становище поширюється на золото і срібло, містять їх вироби, які ставляться до ювелірним та інших побутовим виробам, і навіть напівфабрикати, які містять золото і срібло. Так само точно вказано коло сторін у Положенні про операцій із природними коштовним камінням біля Російської Федерації, затвердженому Постановою Уряди Російської Федерації 27 червня 1996 р. (Збори законодавства Російської Федерації. 1996. № 27. У розділі ст. 3286). 3 Див.: Збори актів Російської Федерації. 1993. № 22. У розділі ст. 2033.

отдельных видів деятельности"3.

Проте, як зазначалось, ДК (ст. 49) встановив інший порядок: лише закон може над тими видами діяльності, якими юридична особа може займатися лише за наявності лицензии.

У окремих випадках і відбувається. Зокрема, Законом від 25 січня 1995 р. «Про інформацію, інформатизації і захист інформації» «передбачено, що ліцензуванню підлягає діяльність організацій, які спеціалізуються на формуванні федеральних інформаційних ресурсів і (або) інформаційних ресурсів спільного ведення з урахуванням договорів, Законом від 20 січня 1995 р. «Про зв’язок» — діяльність фізичних юридичних осіб, що з наданням послуг зв’язку. Законом від 8 лютого 1995 р. «Про надра» встановлено, що ліцензія потрібна щоб одержати прав користування надрами, а Законом від 5 червня 1996 р. «Про регулювання в галузі генно-інженерної діяльності» — щоб займатися зазначеної діяльністю. Повітряним кодексом РФ (ст. 9) передбачено перелік які підлягають ліцензуванню видів діяльність у області авиации.

Що стосується окремим типам договорів необхідність отримання стороною ліцензії передбачена у самому ДК. Маю на увазі ломбарди (п. 1 ст. 358), страховики (ст. 938), фінансові агенти (ст. 825), банки, які залучають кошти у вклади (п. 1 ст. 835), кредитні та інші організації, що відкривають банківські рахунки (п. 4 ст. 845), товарні склади загального користування (п. 1 ст. 908) і др.

У багатьох угод ролі однієї зі сторін має неодмінно виступати громадянин. Маю на увазі, зокрема, наймач у договорі житлового найму (п. 1 ст. 677 ДК). Що стосується, якщо наймачем такого призначеного під житло приміщення виступає юридична особа, приміщення мусить використовуватися проживання громадян, а договір про те, кому передано приміщення, неспроможна визнаватися договором житлового найму; з урахуванням характеру створених між сторонами відносин це повинен бути, як правило, договір оренди (п. 2 ст. 671 ДК). Відповідно, до такому договору застосовуються норми гол. 34 ДК («Оренда»), а чи не гол. 35 ДК («Наем житлового помещения»).

У деяких статтях ДК виключається можливість виступи у ролі боку у договорі певних видів юридичних. Наприклад, п. 1 ст. 1015 ДК передбачає участі у договорі довірчого управління майном державний орган чи органу місцевого самоврядування; п. 2 ст. 690 ДК забороняє передачу комерційної організацією свого майна в безоплатне користування її засновнику, учаснику, керівнику, члену її органів управління чи контролю. Зокрема й Іншому разі порушення відповідного вимоги тягне у себе визнання укладеного договору недійсним, притому незначним. До таких ж наслідків наводить підписання договору дарування з особами, що у силу ст. 575 ДК заборонено в ролі дарителей.

Закон про приватизацію державних підприємств і муніципальних підприємств у РФ (ст. 9) виключає певний коло юридичних із можливих учасників приватизації - покупателей.

Порушення вимог, що висуваються до суб'єктам договорів, в певних умов волокти у себе замість визнання договору недійсним (залежно від обставин — оспоримым чи незначним) підпорядкування її іншому, ніж розраховували боку правовому режиму. Так, наприклад, тоді як ролі продавця у договорі роздрібної купівлі-продажу чи підрядчика у договорі побутового підряду виступає будь-яка особа, крім підприємця, даний договір поширять загальний режим, встановлений відповідно для договорів купівлі-продажу і підряду. А отже, спеціальні правила про роздрібної купівлі-продажу чи побутовому підряді стосовно ним не действуют.

Законодавець передбачає декому випадків суворо певний вид договорів. Приміром, з ст. 43 ДК — керувати майном безвісно відсутнього громадянина орган опіки й піклування повинен укладати із будь-яким обличчям договір, являє собою «договору про довірче управління». І, навпаки, предметом договору фінансової оренди (лізингу) можна силу його природи лише непотребляемые речі, крім земельних ділянок та інших природних об'єктів (ст. 666 ГК).

У самому ДК (п. 1 ст. 260) міститься загальна норма, з якої допускається розпорядження, отже, і висновок пов’язаних із цим договорів, лише до земель, які обмежені в обороті або вилучити з нього. Причому у силу п. 2 ст. 129 ДК види об'єктів цивільних прав, перебування що у обороті заборонена, би мало бути прямо зазначені у законі. Є у вигляді обмеження оборотоспособности певних об'єктів шляхом вказівки осіб, яких вони можуть належати, і навіть продаж яких проводиться у разі спеціальному вирішенню гаразд, передбаченому законом. Так, Законом від 12 листопада 1996 р. «Про зброю» перераховані види громадянської непокори і службового зброї, оборот якого біля РФ обмежений. У цьому Законі передбачені права для закупівлі зброї окремо державних воєнізованих організацій, юридичних осіб із особливими статутними завданнями, і навіть громадян РФ і серед іноземців. Зберігає силу указ президента РФ від 22 лютого 1992 р. «Про видах продукції (робіт, послуг) і відходів виробництва, вільна реалізація яких запрещена"1. Серед іншого, в прикладеному до постанови Переліку видів продукції і на відходів виробництва, вільна реалізація яких заборонена, значаться ракетно-космічні комплекси, уран, інші діляться матеріали і вироби їх, отрути і наркотичні речовини, спирт етиловий, лікарських препаратів, крім лікарських трав, і др.

До наведених можна додати й такі приклади: заборони поступки переважного права купівлі частки (п. 4 ст. 250 ДК), обмеження можливості укладення договорів купівлі-продажу і застави сервітуту (п. 2 ст. 275 ГК).

На одній із різновидів відступів волі договорів є встановлення різноманітних переваг. Оскільки загальний у принципі негативне ставлення до такої практики (є, зокрема, у вигляді що міститься в п. 1 ст. 426 ДК заборона комерційної організації віддавати перевагу одній особі перед іншим щодо укладання публічного договору) часом подібні відступу легалізуються. Така можливість зовсім стосовно публічним договорами допускається самої ст. 426 ПС.

Закон «Про конкуренції, та обмеження монополістичній діяльності» (п. 2 ст. 7) містить загальне заборона необгрунтованого надання окремим господарюючих суб'єктів податкових та інших пільг, які мають в переважне становище стосовно іншим господарюючих суб'єктів, працюючим над ринком тієї самої товара.

Спеціальний вид обмежень пов’язані з правами, якими наділені Державний комітет із антимонопольної політики і підтримці нових економічних структур, і навіть його органи на місцях. Зокрема, є у вигляді надане їм надав право видавати розпорядження про яке припинення продажу товарів з вичерпаним терміном придатності або товарів (виконання), на що їх, але з встановлено терміни придатності чи строки служби, про призупинення продажу товарів (виконання, надання послуг) при відсутності достовірної і з достатньою інформації про товарі (роботі, послузі) і ін. В усіх життєвих такі випадки йдеться про санкції порушення, встановлені ДК й іншими законами, які належать до відповідним договорам.

Як зазначалося, об'єктом договору, як і жодного іншого правовідносини, неможливо знайти речі, які законом чи іншим чином вилучено з обороту. З іншого боку, деякі об'єкти, вказаних у законі чи передбаченому у ньому порядку, можуть належати лише певному колі осіб або особам, які мають спеціальний дозвіл. ______________ 1 Див.: Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації і Верховної Ради Російської Федерації. 1992. № 10. У розділі ст, 492.

Відповідно до ст. 12 Закону «Про надра» ділянки надр неможливо знайти предметом купівлі-продажу, дарування, наслідування, вкладу, застави чи відчуження у іншій формі. Право користування надрами може відчужуватися чи переходити від однієї особи до іншого тією мірою, як і їх обіг допускається федеральними законами.

Нерідко щодо одного й тому самому договорі використовують і й інші обмеження. Прикладом можуть бути норми про договорі застави. Вони, в частковості, передбачено, у ролі заставника речі може бути тільки власник чи ту, кому річ належить на праві господарського ведення, а ролі заставника прав — той, якому це право належить (ст. 335 ДК). У той самий час із числа предметів застави виключаються крім майна, який з обороту, також вимоги, нерозривно пов’язані особою кредитора, та оберігати майно громадян, яким звернення законом заборонено чи обмежена (є, зокрема. у вигляді добряче застаріле Додаток 1 до цивільного процесуальному кодексу РРФСР 1964 р. «Перелік видів майна громадян, яким може бути звернено стягнення по виконавчим документам».

Є чимало та інших спеціальних актів, вкладених у виняток можливості укладення договорів, також що з відчуженням певних видів майна. Наприклад, заборонені передача, обмін частками (паями чи його частинами, акціями) між юридичних осіб, частку в статутних капіталах (фондах) яких частка державного чи муніципального майна перевищує 25 відсотків. Той самий заборона існує й відношенні дострокової продажу закріплених в федеральної власності пакетів акцій акціонерних товариств, створених у процесі приватизації підприємств, які виробляють продукцію (товари, послуги), має стратегічне значення задля забезпечення національної стратегії безпеки країни з переліку, затвердженого Урядом РФ (указ президента РФ від 11 травня 1995 р. «Про заходи з забезпечення гарантованого надходження у федеральний бюджет доходів від приватизации"1).

Нарешті, обмеження свободи договорів може пов’язуватися зі своїми підставою. Є у вигляді, що суттєвий ознака багатьох договорів становить їх мета. У цьому боку можуть укладати договори з обраної ними моделі лише за умови, якщо підставу конкретного договору відповідатиме тієї мети, що вказана стосовно даної моделі. Приміром, для договорів роздрібної купівлі-продажу і побутового обслуживиния однаково обов’язковим і те, що це договори мають бути спрямовані задоволення відповідних потреб (п. 1 ст. 492 ДК і п. 1 ст. 730 ДК). Інакше договір неспроможна розглядатися ні як роздрібна купівля-продаж, ні як побутової поспіль, отже, і до взаємин сторін будуть відповідно застосовуватися, потім вже звертали увагу, лише загальних положень про купівліу продажу і загальних положень про підряді. Більше суворим і те ж вимога у договорі, заснованому на публічному конкурсі. З огляду на п. 2 ст. 1057 ДК цей договір має бути спрямований для досягнення будь-якої суспільно корисної цели.

Позитивне обмеження свободи, як зазначалось, виявляється у тому, що підписання договору чи включення до нього певного умови стає обов’язковим одній чи обох сторін. Стаття 421 ДК допускає спонука від укладання договору лише за наявності указівок, у кодексі, у законі чи добровільно прийнятому зобов’язанні. У всіх такі випадки йдеться про виникнення у відповідної особи по відношення до майбутньому контрагентові обов’язки ув’язнити у установлений термін й у установленому порядку певний цивільно-правової договір. Незалежно від цього, служить у відповідних випадках підставою виникнення зобов’язання закон (як підкреслював М. М. Агарков, коли кажуть «зобов'язання на закон, мають на увазі зобов’язання, що виник з певного ____________________ 1 Див.: Збори законодавства Російської Федерації. 1995. № 20. У розділі ст. 1776. 2 Агарков М. М. Указ. тв. З. 95 і їв. 3Сm.8 докладніше п. 9 гол. IV.

юридичного факту, був у законі, яка є ні договором, ні односторонньої угодою, ні деликтом"2) чи угоду сторін (у таких випадках ідеться про попередньому договорі), відповідне зобов’язання забезпечується необхідністю для особи, уклонившегося від укладання обов’язкового йому договору, відшкодування боці завданих збитків (п. 4 ст. 445 ДК), і якщо те передбачає закон чи договором, те й сплатою неустойки3. Нарешті, може запитати про виконанні і реструктуризувати зобов’язання укласти договір в натуре.

6. ТИПІЗАЦІЯ ДОГОВІРНИХ ФОРМ.

Принципова схема договору зводиться до того що, що кожна з сторін цілком вільно висловлює своєї волі. І тоді, коли виражені таким чином волі збігаються, тобто. кожна зі сторін погоджується з запропонованої інший редакцією умови, договір вважається ув’язненим. Зазначена система ідеальна для разових угод. Інша річ, якщо укладання договору стає частиною підприємницької діяльності однієї або обох сторін. Розробка від початку остаточно умов кожного з сотень, а де й тисяч ув’язнених учасником обороту угод оптової чи роздрібній торгівлі, в наданні послуг транспортом загального користування, при банківському обслуговуванні, страхуванні та т.п., так само як висновок, хоч і щодо небагатьох, але велику суму договорів, пов’язана з цим необхідність вирішувати складні технічні і фінансові питання (приклад — договір будівельного підряду) — усе це зажадає витрати великих зусиль і багато часу. До відзначеному слід додати необхідність вирішити основну проблему — вкласти узгоджені сторонами рішення на рамки чинного законодательства.

Перший із способів уникнути відзначених наслідків полягає у використанні у різних видах типізації договірних форм. Така типізація пов’язана насамперед із розробкою зразкових зразків. Цьому питання присвячена, зокрема, спеціальна стаття ДК (ст. 427). Зазначена стаття стосується рівній мірі до випадків розробки формуляра договору ЄС і включення у будь-якій документ окремих зразкових умов договору. Використання зразкових форм тягне у себе певні правові наслідки. У цьому зв’язку відповідна стаття свідчить про дві обов’язкові ознаки зразкових форм: по-перше, повинно бути розроблено для договорів відповідного виду, тобто. у необхідних межах специа-лизированы, й удругих, було опубліковано у друку. Останнє пов’язані з безумовною презумпцією: кожен із контрагентів знав про існування таких зразкових форм.

Коли ж врахувати, що п. 3 ст. 427 ДК допускає виклад зразкових умов у вигляді зразкового договору чи іншого документа, то залишається тільки один вирішальний ознака зразкових умов — опублікування у пресі. Є в виду, йдеться про їх видання як окремої брошури, зі сторінок газети чи журналу тощо. Головне — доступність видання всім і кожному. Саме ця дає підстави припустити, що потенційний контрагент до моменту підписання договору був знайомий з що така зразковими условиями.

Останніми роками стали видаватися різного роду збірники зразкових договорів, розраховані застосування відносин переважно між підприємцями ". Їх авторами є або окремі особи, або організації, зокрема наукові чи науково-технічні інститути. Оцінюючи цю практику, слід пам’ятати, що «приблизні договори», про які йдеться, є звичайні зразки договорів й у рамки ст. 427 ДК не укладываются.

Стаття 427 ДК чітко розрізняє дві ситуації. Один із них має місце тоді, коли боку включили на свій договір посилання конкретні приблизні умови. За іншої, складнішою отсылка до якихось зразковим формам відсутня, однак самі приблизні умови (формуляр договору) существуют.

Чи не викличе жодних сумнівів, що з колізії зразкових умов з тими, що включені до договір, останні мають безумовним пріоритетом. Отже, значення мають випадки, у яких відсутні і посилання до визначених зразковим умовам (договорами), і що із ними умови у самому договоре.

У самій загальної формі у відповідь поставлене запитання дано в п. 2 ст. 427, що передбачає, у цьому разі відповідні умови розглядаються як звичай ділового обороту, але тільки за умови, якщо вони відповідають загальним щодо нього вимогам, передбачених як і ст. 5 ДК (але це означає, що зразкову умова має становити собою яке склалося і широко що застосовується у галузі правило поведінки), і у п. 5 ст. 421 ДК (відповідне умова неспроможна конкурувати ні з умовами, зафіксованими у договорі, ні з диспозитивної нормою закона).

Поза сумнівом у цьому, що наведені вимоги, які пред’являються зразковим умовам, не відтвореним у договорі, здатні істотно обмежити використання зразкових форм. Досить зазначити те що, що й приблизні умови відповідають ознаками звичаю ділового обороту, вони застосують до сторін навіть від його відповідності ознаками, властивим зразковим умовам договора.

До цього слід додати, що у деяких випадках приблизні форми договорів затверджуються компетентні органи. Можна навести низку прикладів. Однією з них служать Рекомендації про порядок розпорядження земельними частками і майновими паями, схвалені Урядом РФ 1 лютого 1995 р. «Таким додатком служать приблизні договори оренди земельної частки (двохі багатосторонні), купівлі-продажу земельної частки, і навіть дарування майнового паю. Рекомендаційний характер самого акту й, отже, додатків щодо нього означає, що «застосування відповідних зразкових договорів залежить від волі сторін. І все-таки зазначені договори від звичайних зразкових тим, що засновані хоча й на авторитеті сили, але силі авторитету органу, що їх рекомендовал.

Аналогічний характер мають і деякі затверджені більш низ-ком рівні приблизні договори. Так зазначити затверджений Урядом Москви приблизний інвестиційний контракт на реконструкцію автозаправної станции2. Обов’язковість цього акта для заключающих контракти виключається, оскільки вона походить від органу, до компетенції якого входить прийняття цивільно-правових норм, крім, які видано межах, встановлених ст. 72 Конституції РФ. Це саме можна сказати до затвердженого Урядом Москви Зразковому договору оренди майнового комплексу автозаправної станции.

В усіх цих випадках відповідні договірні форми носять необов’язковий для сторін характер, тобто. є безсумнівно зразковими, розробленими відповідними органами зі спеціальними застереженнями про їхнє природі. Одне з них — надісланий Міністерством архітектури, будівництва, житлово-комунального господарства РФ Керівництво від 10 червня 1992 р. зі складання договорів підряду для будівництва у складі Федерації, додатком якого служить договір підряду для будівництва. У Керівництві спеціально підкреслено, що відповідного акта є методичної із розробкою та не носить директивного характеру. А стосовно договору зазначено, що це використані у ньому становища, сама форма договору, розподіл обов’язків прийнято умовно і може змінитися й доповнено на розсуд сторон.

Нарешті, треба врахувати і ще одна обставина. Вказівка як обов’язкової передумови використання зразкових умов його відповідності ознаками звичаїв ділового обороту при буквальному застосуванні відповідної норми означає, що п. 2 ст. 427 ДК не можна застосовувати до відносинам, у яких по крайнього заходу жодна зі сторін перестав бути підприємцем. Тим часом у цій галузі, тобто. стосовно договорами громадян, приблизні форми використовуються дуже часто.

З урахуванням відзначених обставин можна буде і практику, сформовану окремими країнах, соціальній та сфері зовнішньоекономічних связей.

Виступаючи у справі Schoeder Music Publishing З° Ltd V. MacandIi (1974)3, суддя Diplock звернув увагу до існування двох категорій стандартних форм договорів. Перша включає договори, умови яких хоч і прийняли стандартну форму, але є результат ретельних переговорів між сторонами чи, частіше, між організаціями, котрі представляють інтереси сторін. Такі договори широко використовуються при великих комерційних роздрібних операціях і можуть істотно полегшити комерційну діяльність. Прикладами служать чартери, страхові поліси і стандартні умови, застосовувані значних угод на торгівлі товарами.

Інша категорія іноді іменується «договорами приєднання». Умови договорів цієї категорії дуже рідко погоджуються: натомість їх підготовляє один бік, яка ефективно впливає в іншу бік: «Коли хочете робити зі мною бізнес. Ви повинні прийняти мої условия».

Спільним для зазначених двох категорій, застосовуваних й у нашій, та інших країнах, служить тільки, що вони спрямовані на типізацію договірних форм. А велика різниця між тими категоріями висловлює метод досягнення відповідної мети. У цьому корінь відмінностей лежать у прямо протилежному ставлення до принципу свободи договоров.

Типізація з першого варіанті цілком вкладається до рамок зазначеного принципу, а другий — коли розпочинає з ним саме в колізію, що має знайти свій відбиток у правовому регулюванні договорів " .

Зразкові умови мають щось спільне поряд із цим принципові особливості порівняно з «стандартними умовами», які у міжнародну торгівлю. Так, п. 2 ст. 2.19 Принципів міжнародних комерційних договорів називає стандартними умовами «становища, підготовлені однією стороною попередньо у загальне Думи й неодноразового використання коштів і застосовувані фактично без переговорів із інший стороной».

З огляду на вимоги, які пред’являються стандартних умов як таким, коментатори Принципів міжнародних комерційних договорів відзначають: «Вирішальним не як представлені формою, наприклад, чи є вони у окремому документі чи на самім договорі, надруковані чи вони друкарським способом чи зберігаються лише у пам’яті комп’ютера та т.п., а теж то, ким вони підготовлені (самої стороною, підприємницької чи професійної асоціацією тощо.), і їх обсяг (включають вони повний набір умов, покриваючих пошта всі істотні аспекти договору чи лише одна або двоє умови, що стосуються, наприклад, до виключенню відповідальності держави і Арбітражу). Вирішальним є також те, що вони розроблено попередньо у загальне і повторюваного використання коштів і що вони фактично використовують у тому випадку однією стороною без переговорів з іншого стороною. Останнє вимога безумовно стосується лише стандартних умов як таким, які інший бік повинна акцептувати загалом, тоді як інші умови для цього договори цілком може бути предметом переговорів між сторонами».

Співвідношення між зразковими і стандартними умовами можна проілюструвати з прикладу трьох варіантів, які можуть виникнути при використанні тих і інших практично. Припустимо, що сторони дійшли висновку необхідність відтворити у договорі відповідні приблизні умови чи розмістити у договорі відсилання до них. Стаття 427 ДК (п. 1), допускаючи такий її варіант, передбачає, що заодно відбувається перетворення зразкових умов, завдяки їхнім відтворення чи відсилання до них у договорі, в договірні умови. Аналогічний відповідь слід забувати і стосовно стандартних умов у торгівлі, які у вигляді різноманітних проформ. З цього приводу було висловлено дуже цікава становище. Так, До. Шмиттгофф вказував: «Спільним всім різновидів типових проформ був частиною їхнього застосування лише з угоді сторін договору купівлі-продажу, і навіть можливість у яких змін договірними сторонами» «. Це означає, що відповідний варіант відмінностей не исключает.

І приблизні умови по ДК, і стандартні умови міжнародної торгівлі розглядаються як пропозиція укласти договір. Відповідно має йти аналогічний відповідь і стосовно до другого варіанта, коли договором передбачено прямий відмови від відповідних умов: і «приблизні» і «стандартні» умови у разі до уваги не принимаются.

Розбіжності з’являються при третьому варіанті. Він передбачає, що у договорі відсутня хоч би яке не пішли згадка (в позитивному чи негативному сенсі) про стандартних чи зразкових умовах. Що стосується стандартних умов міжнародної торгівлі, як і випливає з наведеного визначення, все зводиться до того що, тоді входить у дію «стандартне умова». У основі такої виведення лежить незаперечна презумпція: оскільки боку знали про відповідному умови, вони своїм мовчанням підтвердили бажання мати такий умова у договорі. Отже, той самий формула звучатиме інакше: «Приходьте, укладемо договір на моїх умовах, а то й переконаєте моїй ином».

Інше рішення наведено стосовно зразковим умовам у ЦК. Пункт 2 ст. 427 Кодексу визнає, що за відсутності відсилання до ним саме в договорі вони можна застосовувати до взаємин сторін у ролі звичаю ділового обороту. Щоправда, як такий ними можна керуватися лише за їх відповідність вимогам, які мають п. 1 ст. 5 й у п. 5 ст. 421 ДК. Таке вказівку безсумнівно звужує підставу застосування зразкових умов, оскільки суд повинен попередньо встановити, чи можна розглядати умова, про який мова, як «що склалося і дуже що застосовується як іабо області підприємницької деятельности».

Є, проте, і ще одна принципова відмінність. Зразкове умова, яке було відтворено у договорі, з погляду черговості його застосування слід за останнє місце. Це означає, що можна керуватися лише тоді, коли з своїм змістом він суперечить як імперативній, а й диспозитивної нормі ДК (це випливає з п. 5 ст. 421 ГК).

Слід зазначити, що стандартні умови, про які йшлося, дуже поширені міжнародної, і навіть національної практиці низки країн. Так, До. Шмиттгофф, маю на увазі Англію як розробника найважливіших стандартних договорів, лише до готових виробів (шерсть, какао, бавовну, джут, метали, каучук, цукор та інших.) назвав 12 спеціалізованих асоціацій. На тому книзі згадуються ролі найвідоміших дев’ять загальних умов і проформ, розроблених Європейської Економічною Комісією ООН, і навіть спеціально виділено кілька проформ і спільних умов, розроблених у інших міжнародних організацій ассоциаций.

На одній із проформ становить Правове посібник з складання міжнародних контрактів для будівництва промислових об'єктів, розроблених у межах ЮНСИТРАЛ. Про обсяг рекомендацій з використання стандартизованих умов у ньому зважити на те, що у Правовому керівництві освітлені питання, пов’язані з процедурою підписання контракту, передачею технології, визначенням ціни, і умов платежу, поставкою устаткування й матеріалів, субподрядом, перевіркою і випробуваннями у процесі виробництва, переходити ризику, передачею власності, страхуванням, забезпеченням виконання зобов’язань, відшкодування збитків, відповідальністю сторін, призупиненням будівництва й др.

Отже, з погляду, у майбутньому доведеться створення особливого режиму саме з стандартних договірних умов і формулярів, маю на увазі, такі стандартні умови повинні презюмироваться як узгоджені сторонами з усіма звідси последствиями.

Перші кроки у цьому напрямі вже зроблено. Так, п. 3 ст. 940 ДК надає страховику під час укладання договорів страхування право застосовувати розроблені їм, або об'єднанням страховиків стандартні форми договору (страхового поліса) на окремі види договорів. Природно, що і розробити зразкових форм як ст. 427 ДК учасники громадянського обороту не потребують закріпленні по них особливого права, зокрема у угоді між собою боку можуть включати будь-яке не суперечить закону становище, зокрема і його відтворення, шляхом простий посилання. Відповідно наведена стаття має значення під час створення для що така стандартних форм, так само як при перевезеннях, купівлі-продажу окремих об'єктів, наданні послуг органами зв’язку й т.п. особливого режиму, про який ішла речь.

У цьому слід мати у вигляді, що діюча громадянське законодавство містить певні гарантії для контрагентів боку, котра розробила стандартні умови. Маю на увазі норми, складові зміст ст. 428 ДК. Ця остання, але це бачиться дуже важливою, в принципі допускає використання договорів приєднання разом із тим захищає від зазіхань правничий та законні інтереси контрагентів, у цьому числі тих, хто укладає такий договір з урахуванням стандартної форми в рамках підприємницької діяльності. Під час створення такого спеціального режиму матиме значення і такі новела, яка, подібно статті 2.20 Принципів міжнародних комерційних договорів, надасть контрагентові право оспорити що міститься у кімнаті стандартного формі «несподіване умова» — то, яке «сторона не міг би розумно ожидать».

У стосунках між організаціями, і навіть організаціями та громадянами в протягом багато часу широко використовувалися типові договори. Їх розробляли стосовно до всього певному виду договорів, або до одній з його різновидів, або до якогось виду товарів, робіт чи услуг.

Типові договори, й у сенсі можуть конкурувати з зразковими умовами, покликані спростити процес укладання конкретних договорів, що може бути важливим у разі, коли передбачається масове використання практично однотипних договірних форм.

Проте є дуже істотна різниця типових договорів від зразкових. Укладаючи конкретний договір з урахуванням зразкового, боку вільні у виборі будь-якої іншої, відмінного від зразкового договору, варіанта. Інша річ — типові договори, затверджувані державним органом, який набув чинності своєї компетенції вправі встановлювати обов’язкові для сторін правил і у такий спосіб надходить, стверджуючи Типовий договір. Отже, з місця зору її юридичної сили, немає підстав щодо протиставлення типового договору іншим актам органу, затвердила типовий договір. Через це в вертикальної ієрархії будь-який типовий договір залежно від цього, хто що його затвердив, займає одне безпечне місце за постановою Уряди чи актом міністерства, іншого органу виконавчої власти.

У цьому відзначений ознака — обов’язковість — має ключове значення. Саме він визначає природу і режим відповідної форми. Через це назва договору саме собою значення не имеет.

Поки що приблизні умови використовують у основному так само випадках, що раніше. Разом про те вони заміняють собою типові договори й інші правові акти (окремі які у них норми). Інтерес у сенсі представляють Правила постачання газу споживачам Російської Федерації, затверджені Постановою Уряди РФ 30 грудня 1994 р. «Вони міститься вказівку те що, що справжні Правила визначають відносини між постачальником, споживачем та газорозподільної організацією за винятком розділу VIII, що містить приблизні умови, обов’язкові для всіх юридичних, що у відносинах поставки-потребления газа.

Можна навести деяких інших випадки так само договоров.

Типові договори можуть бути із видів умов. Окремі встановлюють правничий та обов’язки сторін, тоді як інші визначають, які умови, а окремих випадках як і повинні фіксуватися в договоре.

Відповідно які були досі типові договори виступали на одній із трьох форм. Перша їх зводилася до того, що типовий договір представляв у закінченому вигляді самостійний нормативний акт. Приміром, замість видання правил, становища чи іншого подібного акта Рада Міністрів РРФСР Постановою від 1 лютого 1964 р. затвердив різні типові договори побутового підряду і побутового замовлення. Аналогічну роль грав Типовий договір передати підприємствами і міжнародними організаціями своїх науково-технічних досягнень іншими підприємствами і організаціям, і на надання їм допомоги у використанні запозиченого і передового досвіду, затверджений Держкомітетом з науки та техніці СРСР 12 січня 1978 г.

Типові договори цього виду можуть бути затверджені і нижчому рівні - тому, у якому приймаються нормативні акти, вказаних у п. 7 ст. 3 ДК (маю на увазі акти міністерств та інших федеральних органів виконавчої). Наприклад, Договір здавання Госкомимуществом РФ в оренду будинків, об'єктів, споруд й нежилих приміщень, є федеральної власністю, затверджений Госкомимуществом РФ.

При другий формі Типовий договір виступає як додаток до певному нормативному акту і переважно відтворює окремі його пункти, перетворені на притаманну договорами модель. Приміром, додатком до Типового становищу «Про порядок укладання господарських договорів й видачі внутриминистерских замовлень для проведення науководослідницьких, дослідно-конструкторських і технологічних робіт», затвердженого Державний комітет СРСР з науці й техніці від 5 серпня 1969 г. 2, служив однойменний типовий договор.

Нарешті, при третьої формі її значення зводилося тільки в вказівкою граф, які включають суттєві умови конкретного договору. Таким традиційно був типовий річний договір підряду на капітальне будівництво, що становить додаток до Правилам про договори підряду на капітальне будівництво. Всі його зміст зводився до найменуванням сторін, вказівкою їх адресатів, платіжних реквізитів, і навіть до встановлення вартості поручаемых підрядчику за договором pa6oт.

Типовий договір, що передбачає безпосередню трансформацію норм в договірні умови, дає можливість органу, яка затвердила типовий договір, здійснювати ширший контролю над що складається договірної практикою. Якщо до цього додати, що відступи від типового договору зізнаються недійсними з ст. 168 ДК («Недійсність угоди, не відповідної закону або іншим суб'єктам правових актів»), і є підстави зробити висновок, що типовий договір з його обмеженнями сфери вільного волевиявлення контрагентів може розпочати певне в протиріччя з вимогами ринкового хозяйства.

Зважаючи на це обставина, ДК, на відміну свого попередника, ні разу я не увімкнув у глави, присвячені окремих видів договорів, відсилання до типовим договорами. Новий Кодекс згадує про типових договорах лише один раз і стосовно специфічній ситуації. Маю на увазі публічні договори, котрим саме деталізація створює гарантії для споживача. Пункт 4 ст. 426 ДК допускає прийняття Урядом РФ правил, обов’язкових для сторін, які укладають публічний договір, лише у випадках, передбачені законами. Як можливої різновиду таких правил поруч із положеннями тощо. названі типові договори. Оскільки наведена норма носить винятковий характер, можна дійти невтішного висновку, що стверджувати типовий договір, що передбачає висновок його основі саме публічного договору, має Уряд РФ. У інших випадках стверджувати такий договір може кожен з органів, вказаних у ст. 3 ДК, й у порядку, передбаченому у тій статті на видання відповідним органом цивільно-правових норм.

Отсылка до типовим договорами лише у вкрай окремих випадках використовується законодавцем. Один із небагатьох винятків становить Закон «Про державне регулювання у видобутку і перспективи використання вугілля, про особливостях соціального захисту працівників організацій вугільної промисловості» від 17 травня 1996 р. Стаття 11 Закону передбачає, що «Типові умови довгострокових договорів поставок вугілля і (або) продукції його переробки визначаються Урядом Російської Федерации».

7. характер НОРМ ДОГОВІРНОГО ПРАВА.

Поведінка контрагентів регулюється як самим договором, і що поширюють нею свою дію нормативними актами. У першому разі регулятори поведінки сторін створюються їхнього власного волею. У другому — той самий регулятор висловлює виключно волю органу, прийняв нормативний акт. Саме такою характер носять імперативні нормы.

Проміжне становище займають регулятори, створені r результаті спільної волі компетентного органу виконавчої влади чи ynpai одного боку, і узгодженої волі самих контрагентів — з ;. числу таких регуляторів ставляться передусім диспозитивные нормы.

Є у вигляді, що контрагенти за згодою між собою беруть у договір або створену (обрану) ними модель поведінки, або модель, що як альтернативи запропонована він прийняв диспозитивную норму органом. У разі воля сторін може бути оцінена будь-яким чином. Найчастіше це відбувається у формі мовчання, визнаного, по аналогії з п. 3 ст. 158 ДК, згодою з правилом, вираженим в диспозитивної норме.

На відміну від імперативних норм, виключити які можна тільки відмови від підписання договору, норма диспозитивная допускає визнання договору ув’язненим незалежно від взаємини сторін до самої нормі, тобто. чи згодні вони з ним чи відійшли від неї. Це з тим, що відступ від правила, зафіксованого в імперативній нормі, протиправно, як від такої ж правила диспозитивної норми правомірно, оскільки можливість такого відступу як який суперечить нормі, а й просто передбачено ею.

Диспозитивные норми покликані заповнювати прогалини у тексті договору, які утворилися через відсутність у ньому рішень щодо відповідним питанням. Такі норми засновані на презумпції: знаючи наданої їм законодавцем можливості самим вибрати будь-який варіант, контрагенти свідомо зупинилися саме у тому, який запропонований ролі запасного диспозитивної нормой.

Зазначена презумпція є незаперечною. Це означає, що «дія диспозитивної норми може бути виключено посиланням одного боку те що, що з укладанні договору відповідний варіант контрагентами взагалі обговорювався і, більше, обидві сторони, чи з крайнього заходу одне з них, не знали про існування самої нормы.

Звичайним атрибутом диспозитивної норми служить формула: «тоді як договорі не передбачено інше». З неї звичайно починаються чи нею закінчується текст нормы.

Диспозитивная норма за загальним правилом є спільною тому, що як така вона діє в першій-ліпшій нагоді, і, подібно імперативній нормі, безпосередньо. Прикладом може бути ст. 659 ДК, з якої підготовка підприємства здатися їх у оренду, включаючи впорядкування і уявлення на підписання передатного акта, — обов’язок орендодавця і здійснюється над його рахунок, якщо інше не передбачено договором.

Проте нерідко таку ж диспозитивные норми мають складніший характер. Так, п. 1 ст. 394 ДК передбачає, що у випадках встановлення за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання неустойки збитки відшкодовуються у частині, не покритою неустойкой.

Разом про те можливі ситуації, у яких законом чи договором допускається стягнення лише неустойки, але з збитків; або збитки можуть бути стягнуто на повної сумі понад неустойки; або за вибору кредитора стягується чи неустойка, чи убытки.

Наведена норма надає сторонам вибрати будь-який вид неустойки, але за умови, якщо закон не передбачив будь-якої один певний їхній вигляд, притому зробив у формі імперативній норми. Той самий умовний характер має й норма п. 1 ст. 888 ДК, яка покладає на поклажедателя, не що передав річ для зберігання передбачений договором термін, перед хранителем за збитки, завдані в зв’язки й з нездалим зберіганням, якщо інше не в законі передбачено чи договором.

Диспозитивные норми, які представляють жодну з закріплених за учасником громадянського обороту гарантій свободовиявлення волі, разом про те мають дуже важливу особливість юридико-технического характеру. Вони звільняють боку від виробничої необхідності включати у договір умови, відтворюють правило поведінки, зафіксований у нормі, у випадку їхньої з ним согласия.

Нарешті, слід пам’ятати, що вибір диспозитивної нормою певного варіанта з багатьох можливих випадковий. Він, зазвичай, грунтується на узагальненні договірної практики й у сенсі є типове, багаторазово перевірене рішення. Відзначене обставина береться до вирішенні переддоговірних суперечок. Судові органи мають всі підстави виходити із припущення: диспози-тивная норма містить оптимальний варіант. У цьому сторона, що пропонує інше, повинна довести переваги запропонованого нею варіанта договірного условия.

Диспозитивные норми, безсумнівно, найбільше відповідають сутності галузі громадянського права, створеної для регулювання ринкових відносин. Разом із цим у складі громадянського законодавства — і це у повною мірою належить для її інститутам, присвяченим договорами, — чимало імперативних норм.

На відміну від диспозитивных норм імперативні немає зовнішньої атрибутики. Сам спосіб викладу норми, і зокрема, відсутність посилання до можливості включити до договорі інше, повинні засвідчувати її безумовною обов’язковості для контрагентов.

Імперативні норми носять абсолютно обов’язкового характеру і зокрема, конкурують із керівним принципом громадянського правасвободою договорів, закріпленим в ст. 421 ДК. У цьому у самій зазначеної статті стосовно обом аспектам свободи договорів — свободи укладання договори та свободи вибору певної його моделі (її елементів) — міститься вказівку на пріоритет закону з відношення до нормам як що закріплює, а й выражающим принцип свободи договоров.

Разом про те слід пам’ятати, що відмінність ринкового господарства від господарства, заснованого на жорсткому плануванні та інших так само жорстких засобах регулювання з боку держави, не тільки в кількісному співвідношенні імперативних норм договірного права стосовно до диспозитивным (досить вказати, що у першої та другої частинах нового ДК у складі норм, регулюючих окремі види договорів, виявилося близько 1600 імперативних і лише 200 диспозитивных), а цільової спрямованості імперативних норм.

Оцінюючи сутності імперативних норм слід виходити із те, що вони є особливу форму, яку приймає публічне початок в цивільному праві. У узагальненому вигляді відповідне початок, має виключно важливого значення для характеристики найістотніших змін, що зазнало сучасне громадянське законодавство країни, закріплено в командних статтях, із яким починається Кодекс. Припускається проголошення у яких рівності учасників відносин, недоторканності власності, свободи договорів, неприпустимість довільного втручання когось у приватні справи, визнання громадян, і юридичних вільними у встановленні правий і обов’язків з урахуванням договори та у визначенні будь-яких, які суперечать законодавству умов договори та др.

Проте чи менше значення і прямо протилежна завдання: обмеження у необхідних випадках свободи волевиявлення заключающих договір учасників обороту. Йдеться ряді причин, вынуждающих держава вводити відповідні обмеження. На жодну справедливо зазначив Р.З. Лівшиць: «У природі ринку… соціальна захищеність людини просто більше не закладено. Щоб якось забезпечити таку захищеність, її слід впровадити ззовні. У цьому вся одне з найважливіших напрямів діяльності держави й права як засобу збереження стабільності суспільства. Саме тому державно-правове втручання у економіку необхідно, адже він несе у собі соціальну захищеність людини. Міра втручання і права, форми втручання тут різні, вони залежить від стану общества».

Обмеження свободи волевиявлення проявляється у прийнятті законодавцем обов’язкових для сторін правил, які мають різну форму. Вони можуть виражатися у цьому, що законодавець або покладає на боку обов’язок укласти договір, або надає сторонам можливість вибрати лише суворо певну модель договору, або формулює обов’язкову для сторін редакцію певного договірного умови, або, навпаки, забороняє включення до договір певного умови, виключає можливість певних категорій суб'єктів укладати договори і др.

У узагальненому вигляді обмеження автономії волі за укладанні договору може бути зведене до троякого роду цілям. Потреба в внесенні публічного запрацювала договірне регулювання шляхом прийняття імперативних норм виникає за необхідності захистити інтереси слабкої (слабейшей) боку у договорі, інтереси третіх осіб (передусім реальні або потенційних кредиторів), і навіть захистити який діє у країні правопорядок й інші мають особливий суспільний значимість цінності. У узагальненому вигляді можна уявити окреслені мети як «пряме вираз соціального, зокрема економічного, призначення права як такового.

Важливо підкреслити, будь-яка з імперативних норм зрештою призначена забезпечити досягнення якійсь із зазначених вище целей.

Тому не випадково в історично першому урегулированном правовими нормами ринковому господарстві, — мають на увазі економіка Стародавнього Риму — були створено необхідні умови для державного втручання у приватну сферу. Понад те, саме у праві Стародавнього Риму було визначено триєдина мета державного вмешательства.

Досить зазначити насамперед правила, захищали інтереси слабкої боку у договорі, зокрема тих, яка була продати свою річ дешево з важких обставин. Відповідне правило (laesio enormis) допускало оспорювання договору з зазначеному підставі. Необхідно була лише довести, що з товар отримано менше половини його стоимости.

Другий мети служив Паулианов позов, і зокрема вимога, що було спрямоване проти тих, які у напередодні очікуваного конкурсу розпродувала трубку, насос, щоб він не потрапив у конкурсну массу.

І, насамкінець, третя мета. Є у вигляді, що римське право вважало обов’язковим собі захист інтересів громадянського суспільства загалом й у цьому разі вводило норми, які передбачали необхідність визнання недійсними договорів, що суперечили як правопорядку, а й суспільним нравам.

У сучасному праві нашої країни необхідність захисту національних інтересів слабейшей боку у договорі тягне у себе передусім створення спеціального правового режиму участі у договірних зв’язках споживача. Йдеться про окремих новелах ДК — як-от ст. 426, присвячена публічним договорами, і ст. 428 — выделившая договори приєднання, статті, присвячені побутовому підряду і роздрібної купівлі-продажу, ренті, довічного змісту з утриманням та інших., так само як про що є поза Кодексу — нормах законом і інших правових актів про захист споживачів, яких відсилають п. 3 ст. 492 і п. 3 ст. 730 ДК. У цьому маю на увазі, як вже створені акти, і ті, які мають принять.

Проте з цією коло норм, вкладених у досягнення позначеної мети, не вичерпується. Так зазначити ряд статей ДК, які дають оскаржувати дійсність угод (договорів) особі, котрий перебував момент укладання угоди може, коли ні здатний розуміти наслідки своїх дій чи керувати ними, або особам, які уклали угоду (договір) під впливом помилки, обману, насильства, загрози, зловмисного угоди їх представника з іншого стороною чи збігу важких обставин, або особі, обмежено дееспособному внаслідок зловживання спиртними напоями чи наркотичними средствами.

На самому захист інтересів слабейшей боку спрямоване правило про недійсності угоди, яка є обличчям вимушено, внаслідок збігу важких обставин, на вкрай невигідних собі умовах, ніж інший бік скористалася (ст. 179 ГК).

Нерідко забезпечення захисту національних інтересів слабейшей боку досягається наданням їй додаткових прав, пільг чи гарантій. У силу особливостей договірного правовідносини як це завжди з допомогою відповідного приниження правий і інтересів інший стороны.

Прикладом може бути наділення суду правом зменшити розмір неустойки у разі, коли він явно не відповідає наслідків порушення зобов’язання (ст. 333 ДК), відмовити у спілкуванні стягнення на закладене майно, якщо допущене боржником порушення забезпеченого запорукою зобов’язання вкрай незначно і величину вимог заставоутримувача через це виявився явно несумірним вартості закладеного майна (п. 2 ст. 348 ДК), чи на прохання заставника у вирішенні про обертання стягнення на закладене майно передбачити відстрочку його із прилюдних торгів тимчасово до один рік (п. 2 ст. 350 ДК). У окремих випадках законодавець такий далеко, що суду захистити інтереси слабейшей боку перетворюється на його обов’язок вступити таким чином. Прикладом може бути необхідність визнання судом недійсним угоди, який би право заставника заповідати трубку, насос (п. 2 ст. 346 ДК). У цьому й у від інших цьому випадку захищаються одночасно інтереси і боку, і третя особа (наприклад, наследника).

Найпослідовніше ідея пріоритетною охорони інтересів слабейшей боку проявляється у присвячених захисту споживачів нормах, які зберігають у самому ДК (йдеться, зокрема, про статтях про договори роздрібної купівлі-продажу, побутового підряду, і навіть про спеціальних актах, регулюючих питання охорони прав споживачів). Заслуговують бути особливо відзначеними у цьому плані також норми глави ДК про ренті і довічне змісті, послідовно створені задля захист інтересів її получателя.

Нерідко ДК передбачає різні рішення одним і тієї ж питань у залежність від в нього що саме боці у договорі йдеться. Так було в аналогічних ситуаціях при однобічному відмови від виконання договору возмездного надання послуг наслідком служить обов’язок повністю відшкодувати контрагенту все завдані збитки, якщо відмова походить від виконавця, і відшкодувати контрагентові лише фактичні витрати витрати, якщо цурається договору замовник, у якого виступає що потребує особливої захисту споживач (ст. 782 ГК).

Законодавець нерідко враховує, що у становищі слабейшей у різних умовах, може виявитися то одна, то інший бік. Прикладом може бути п. 1 ст. 349 ДК, що дає заставодержателю можливість при наявності відповідного нотаріально посвідченого угоди відповідати вимогам з допомогою закладеного нерухомого майна без звернення до суду. ДК взяв до уваги, зараз отримання кредиту та гарантування запорукою слабейшая сторона — обличчя, котра звернулася за отриманням позички. Тож укладання народних обранців зазначеної угоди, задовольняючого інтереси саме заставоутримувача, міг би зачепити інтереси ссудополучателя (заставника). Відповідно така угода буде визнано дійсним лише за умови, коли вже з’ясувалося, що боржник у термін боргу не погасив. Є у вигляді, що час должник-залогодатель вже перестав бути слабейшей, яка потребує особливої захисту стороной.

З іншого метою — захисту національних інтересів кредиторів — пов’язана стійкість громадянського обороту загалом. Через це для досягнення зазначеної мети спрямовані багато норм ДК, вміщені як і першої, і в другій частини. Прикладом можуть бути виражені як імперативній норми правила, які стосуються солідарним зобов’язанням (ст. 322−326), правила, що передбачають необхідність отримання згоди кредитора перевести боржником свого боргу інше обличчя (п. 1 ст. 391), надають кредитору завжди порушення чи виникнення грошового зобов’язання право вимагати сплати відсотків на зазначеній у ст. 395 ДК розмірі і порядок, і др.

Особливі гарантії для кредиторів створюються також імперативними нормами, які передбачають необхідність у тому, хто передбачає продати своє підприємство, направити кредиторам повідомлення про майбутній продаж і них згоду під страхом наступу вказаних у ст. 562 ДК несприятливих для продавця наслідків. Аналогічний стан міститься в ст. 657 ДК («Права кредиторів при оренді підприємства»). Нарешті, можна зазначити гарантії прав кредиторів при реорганізації юридичної особи: йдеться про обов’язок направити відповідне письмове повідомлення його кредиторам, маю на увазі наділення останніх правом вимагати припинення чи дострокового виконання зобов’язань та відшкодування що виникли збитків (ст. 60 ДК). В усіх трьох ситуаціях кредиторам надаються і інші гарантии.

Інтересам передусім кредиторів служать статті, спрямовані проти можливого звільнення від відповідальності боржників. Маю на увазі визнання незначним згоди учасників повного товариства на обмеження чи усунення їхньої відповідальності перед кредиторами (п. 3 ст. 75 ДК), а також зізнання солідарну відповідальність учасників простого товариства за всі загальних зобов’язань незалежно від підстав їх виникненню (п. 2 ст. 1047 ДК). У разі, щоправда, не встановлено нікчемність договірного умови, що передбачає «інше». Але це анітрохи не звужує меж захисту національних інтересів кредиторів, оскільки загальний принцип у тому, що, коли у імперативній нормі закону відсутня вказівку на нікчемність угоди, при заяві відповідного вимоги кредитором усе одно буде застосована відповідна норма, а чи не чудове від нього договірне умова (тобто. останнє визнають настільки ж ничтожным).

У кінцевому підсумку саме необхідність захистити інтереси кредиторів (контрагентів) викликала поява законодавства про його банкрутство юридичних осіб і громадян, здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, включаючи різноманітних спеціальні правила, які регулюють лад і наслідки банкрутства, зокрема обмеження дій відповідної особи, що з розпорядженням своїм имуществом.

Так було в силу ст. 18 Закону «Про неспроможності (банкрутство)» з визнання боржника неспроможним (банкрутом) йому забороняється передача або інше відчуження (крім випадків, коли необхідне дозволу відчуження дано зборами кредиторів) для погашення своїх зобов’язань; терміни виконання всіх боргових зобов’язань боржника вважаються наступними, проте претензії майнового характеру від цього моменту можуть бути пред’явлені боржникові лише конкурсного виробництва. Таку ж мета — захист інтересів кредитора — переслідують окремі статті розділу VI тієї самої Закону, присвячені неправомірним діям боржника, зокрема продажу чи внесення заставою частини майна, отриманого в кредит і неоплаченного.

Також, як це має місце стосовно слабейшей боку, цілям захисту інтересів обороту служать норми про визнання за певних випадках дійсними договорів, що суперечать відповідним вимогам. Зокрема, мають на увазі можливість «зцілення» угод, укладені з порушенням вимог про їхнє обов’язкової нотаріальної формі в ситуаціях, коли жодна зі сторін в цілому або частково виконала свої зобов’язання, а відповідних випадках і за порушенні правил про обов’язковій державній реєстрації (п. 3 ст. 165 ДК), або надання батькам, усиновителям чи опікунів права вимагати визнання судом дійсною угоди, досконалої малолітнім, за умови що вона міститься до вигоді малолітнього (п. 2 ст. 172 ГК).

Приватним випадком захисту національних інтересів громадянського обороту служить захист інтересів конкретних третіх осіб. Прикладом може бути включена до розділу про договорі банківського рахунки ст. 855 ДК, що встановлює черговість списання коштів зі счета.

Серед іншого імперативних норм окреме місце посідає захист інтересів й суспільства, зрештою — захист встановленого країни правопорядка.

Можна казати і у разі насамперед зазначити певні норми угоду, і зокрема тих норми, які стосовно окремим випадків вимоги до форми угод (ст. 158 ДК), державної їх реєстрації (ст. 164 ДК), норми про визнання незначними мнимої і удаваної угод (ст. 170 ДК). Слід особливо вирізнити вперше яка з’явилася ДК загальну норму, яка визнає незначними угоди, противні основам правопорядку і моральності (ст. 169 ГК),.

Аналогічні норми містяться поза межами ДК. Так, затверджені Постановою Уряди РФ від 30 грудня 1994 р. Правила постачання газу споживачам «передбачають певні санкції у разі неповного використання споживачами вказаної у договорі обсягу газу та одночасно неприпустимість застосування відповідних санкцій, якщо вказане наслідок відбулося випадках зниження газоспоживання з допомогою впровадження заходів із ресурсосбережению.

Разом про те сфера дії подібних норм, захищають інтереси держави (суспільства), після ухвалення ДК виявилася звуженою, що відповідає загальним тенденціям діяльності у економіки та у її правовому регулюванні. Прикладом може бути скасування матеріальну відповідальність за ваговій і об'ємний недогруз вагонів і контейнерів при перевезеннях вантажів по залізним дорогам.

Вище наводилися узяті з різних глав ДК приклади, що підтверджують спрямованість імперативних норм на або ту із зазначених цілей. Проте є можливість проілюструвати прагнення законодавця забезпечити комплекс відповідних цілей з прикладу одному й тому ж статті. Є в виду, у межах ст. 575 ДК («Заборона дарування») можна назвати норми, які захищають інтереси слабкої боку (заборона дарування від імені малолітніх і громадян, визнаних недієздатними, їх законними представниками — п. 1 зазначеної норми), інтереси кредиторів (заборона дарування у взаєминах між комерційними організаціями — п. 4), так само як інтереси держави та суспільства (заборона дарування державних службовців і службовцям органів муніципальних утворень у зв’язку з їх посадовим становищем чи у з виконанням ними службовими обов’язками, і навіть працівникам лікувальних, виховних установ, установ соціального захисту та інших аналогічних установ громадянами, які перебувають на лікуванні, змісті чи вихованні, подружжям і родичами цих громадян — п. 2 і 3).

Співіснування диспозитивных і імперативних методів регулювання ринку служить, в такий спосіб, неодмінною умовою його нормального функціонування. У цьому гіпертрофія диспозитивных норм, як і кожна інша, перестав бути гідністю законодавства. Невипадково, зазначаючи диспозитивный характер більшості норм американського договірного права, В. П. Мозолин і Е. А. Фарнсворт в спільно написаної ними книзі вбачали в цьому водночас джерело як сили, і слабкості американського права.

Загальновизнане двучленное розподіл норм на імперативні і диспо-зитивные насправді не охоплює всього ставиться до договорами правового масиву. Йдеться існуванні у ньому що й третього виду регулюючих договір норм. Маю на увазі факультативні норми. Останні відрізняються тим, що їх набрання чинності необхідно позитивно виражене згоду сторон.

Хоча питому вагу факультативних норм в договірному право і невеликий, їх існування й особливості мають принципове значення. Приміром, п. 1 ст. 922 ДК закріплює за поклажедателем право зберігання цінностей із використанням поклажедателем (клієнтом) чи з наданням йому банком індивідуального сейфа (варіант — осередки сейфа, ізольованого приміщення в банку) лише за умови, якщо передбачено в договорі. Пункт 2 ст. 592 ДК, присвячений обмеження прав платника на викуп постійної ренти, набирає чинності за наявності у договорі спеціальних умов, що забороняють викуп ренти протягом життя одержувача або протягом певного терміну (не перевищує 30 років). Той самий факультативний характер носять норми, включені в п. 1 ст. 851 (клієнт зобов’язаний оплачувати послуги банку з здійсненню операцій із грошима, які перебувають рахунку клієнта, лише у випадках, передбачених у договоре).

Поруч із статтями про окремих видах договорів, поміщеними розділ IV ДК, є таку ж факультативні норми й у частині I ДК. Прикладом може служити п. 1 ст. 76, який допускає встановлення договором те, що повне товариство вправі продовжити своєї діяльності у разі виходу з нього або смерті когось із учасників, визнання учасника безвісно відсутнім, недієздатною чи обмежено дієздатним, неспроможним (банкротом).

Диспозитивные норм із загальному правилу мають певними перевагами перед нормами факультативними. На відміну від перших другі власними силами неспроможні усувати невизначеність у відносинах сторін у випадках, коли прогалини у договорі виявляються на стадії його виконання чи розгляду судом спору, виниклого щодо порушення договору. У цьому заміна факультативних норм диспозитивными все-таки (знову-таки за загальному правилу) заслуговує підтримки, що не можна сказати про інше процесі - заміні диспозитивных норм факультативными.

Ключову роль для стоїть перед законодавцем вибору між діспозитивної і факультативною нормами грає припущення щодо значимості, яке може певне умова для договорів цього виду (типу). Якщо і є підстави припустити, що договір неспроможна існувати без здобуття права боку не висловили прямо ставлення до відповідному питання, приймається диспозитивная норма. І навпаки, коли питання, про який мова, то, можливо без шкоди договору обійдений сторонами, доцільно відповідну норму зробити факультативній про те, щоб надання їй правової сили був пов’язаний із включенням до договір відсилання до ній. Є в виду, що з останньому варіанті може бути ситуації, коли він норма придбає силу без явно вираженої і узгодженої волі контрагентов.

На закінчення слід укотре підкреслити, що різницю між трьома видами зазначених норм можна зводити до наступному: імперативна норма діє незалежно від цього, що вкажуть боку у договорі, диспозитивная — лише тоді, як у договорі не передбачено іншого, а факультативна — тоді як договорі є пряме посилання до ней.

Загальне для диспозитивных і факультативних норм — й ті та інші укладаються у рамки свободовиявлення волі сторін. Є у вигляді, що контрагенти можуть або вибрати будь-який варіант незалежно від цього, чи є він у диспозитивної чи факультативній нормі, або взагалі залишити питання без правового регулирования.

Інша річ — імперативні норми, явно створені задля обмеження договірної свободи в ім'я захисту що потребують цьому, з погляду законодавця, особливих интересов.