Пропозиції щодо оптимального застосування інших форм забезпечення погашення кредиту

Поручительство

З якими ж труднощами може зустрітися банк при прийнятті поручительства по зобов’язаннях своїх позичальників?

Перш за все, слід уважно віднестись до того, що поручитель маг право висовувати кроти вимоги кредитора заплатити за невиконання боржником зобов’язання заперечення, які міг би представити боржник, якщо інше не передбачено в договорі поручительства. Тобто, якщо договір прямо не закриває таку можливість, поручитель не втрачає права на ці заперечення навіть в тому випадку, якщо сам боржник від них відмовився або визнав борг. Інакше кажучи, якщо це не передбачено договором поручительства, поручитель діє на свій розсуд і може скористатись всіма доводами проти вимог кредитора незалежно від волі основного боржника. Зокрема, така ситуація можлива, коли боржника визнано банкрутом, і він все одне не має коштів для розрахунків з кредиторами.

Тепер розглянемо, які права набуває банк після того, як виконав зобов’язання згідно доктору поручительства (коли сам банк виступав поручителем).

Як вже було сказано, якщо поручитель добровільно або вимушено виконав свої зобов’язання перед кредитором, він займає місце кредитора в основному зобов’язанні. Звідси випливає, що поручитель набуває право вимагати від боржника виконання зобов’язання лише в тому об'ємі, в якому він сам виконав вимоги кредитора. Крім того, припускається можливість відшкодування втраченої вигоди, яка виникла у поручителя через відволікання грошових коштів для виконання зобов’язання по основному договору. (Це є специфікою поручительства, чого немає при видачі банківської гарантії). Право поручителя вимагати від боржника компенсації втраченої вигоди відкриває для першого можливості зловживання: вимагати штучно накрученої втраченої вигоди шляхом змови з своїм контрагентом на предмет завищення штрафних санкцій за невиконання якогось договору.

Існує можливість встановити інший порядок взаємовідносин між поручителем і основним боржником на підставі договору, тобто договором може бути знято відповідальність основного боржника за додаткові втрати поручителя.

Щоб поручитель міг реалізувати вимогу компенсації своїх втрат від боржника, що закладені в основному зобов’язанні, йому необхідно отримати від кредитора всі документи і права. При цьому необхідно відрізнити права, які первісно належать поручителю (згідно договору з боржником), і права, які перейшли до нього від кредитора. Якщо перші є самостійними, то по відношенню до других поручитель стає правонаступником із збереженням строку позовної давнини.

Банківська гарантія На що треба звернути увагу при видачі гарантії?

Гарантію в тому вигляді, як вона визначена в місцевих законах, важко застосувати в міжнародних торгових обмінах. Це пов’язано в першу чергу, з тим, що отримувачі вимагають, щоб текст гарантії був сформульовано ясно і відповідав правилам, які визнані в міжнародній практиці. Це означає, що більшість гарантій передбачає оплату за пред’явленням без вказання умов оплати і без права заперечення. В цивілізованих країнах випадки зловживання досить рідкі. Однак бажано, щоб можна було змусити держателя гарантії надати доказ, що контракт не було виконано задовільним чином. Причому, таким доказом може бути документ, який складено нейтральною третьою особою.

Існує два способи видачі банківських гарантій:

• — прямий — гарантія банку на користь іноземного покупця;
• — непрямий — банк доручає іноземному банку видати гарантію на користь покупця.

Обрання того чи іншого варіанту залежить від приписань країни покупця.

Основні розбіжності між цими двома варіантами полягають в формулюваннях. Пряма гарантія формулюється індивідуально в залежності від особливостей кожного конкретного випадку. Непряма гарантія, що надається банком країни покупця, використовує стандартні формулювання, які прийняті в даній країні, і покривається безумовною контр-гарантією банку, що доручив її видати, яка належить оплаті за першою вимогою. Правом, що застосується при цьому, є право країни знаходження банку, який видає гарантію.

Виключно важливу роль відіграє строк дії банківської гарантії. Момент, коли припиняється дія гарантії, повинно бути зафіксованим в ясній формі, що не припускає неоднозначного тлумачення, дня того, щоб банк міг автоматично анулювати гарантію при закінченні строку її дії. При цьому не обов’язково, щоб держатель повернув оригінал документу.

Недостатньо чіткі формулювання типу «дійсно до підписання протоколу приймання» не є достатніми, так як існує ризик, що протокол приймання буде підписано з великим запізненням або, що ще гірше, зовсім не буде підписано. В цьому випадку гарантія повинна діяти довше, ніж це передбачено. Формулювання такого тину особливо небажані в тих випадках, коли зобов’язання по гарантії беруть па себе банки в країні покупця, оскільки часто ці зобов’язання анулюються лише після того, як іноземний банк отримає від держателя гарантії оригінал документу. Рекомендується додавати до такого формулювання наступне уточнення: «…Однак не пізніше, ніж…» .

Якщо позичальник не виконав, повністю або частково, свої зобов’язання згідно контракту, гарантованих банком, держатель гарантії може пред’явити свої права по гарантії. В цьому випадку банк намагатиметься захистити інтереси основного боржника, але він повинен здійснити оплату, якщо умови гарантії повністю викопані. Інші проблеми виникають, якщо гарантія була видана банком країни держателя гарантії. Останній пред’явить свої права в своїй власній країні, і вирішувати питання про те, чи обґрунтована вимога про сплату по гарантії, місцевий банк буде самостійно. Безумовна реверсивна відповідальність банку, який видав гарантію, зобов’язує його здійснити виплату за першою вимогою.

З метою уникнення збитків від заздалегідь підготовлених постачальником афер необхідно додати попереджальні дії гаранта:

• 1) в договорі гаранта з бенефіціаром необхідно вписувати умову: бенефіціар за 3 банківські дні до направлення гаранту умовного СВІФТу підтвердження уповноваженої особи про майбутнє виставлення гарантії, а потім текст самої гарантії спецкур'єром відвозиться в банк контрагента, виставляє в третій банк перфоменс-бонд (страховку) в розмірі вартості гарантії (приблизно 1,5 — 2% від її загальної вартості);
• 2) щоб уникнути судових зволікань при неадекватних діях бенефіціара його потрібно зобов’язати заставити в третій банк (на користь гаранта разом із текстом договору про гарантію) певну суму грошей;
• 3) спочатку виписується не гарантія, а фінансово-юридичне зобов’язання гаранта, де гарантується надання гарантії по першому коносаменту (з таким документом бенефіціар може спокійно укладати договір з виробником, здійснювати доставку товару до порту, укладати договір фрахту і т.п., але він не може її використовувати як фінансовий інструмент для спекуляції);
• 4) загальна вимога: перевірити імідж і фінансовий стан постачальника за допомогою комерційно-інформаційних служб державної безпеки, ще краще укласти угоду (але це дорожче) з міжнародною Пойєрською конторою, яка, крім перевірки, приймає на себе матеріальну відповідальність за здійснення угоди.

Страхування ризику неповернення кредиту Слід зазначити, що в економічно розвинених країнах такий вид страхування практично відсутній, так як банки покривають свої ризики за рахунок створених ними спеціальних фондів. Страхові компанії майже не займаються страхуванням ризику неповернення кредитів. Але, поки практика страхування кредитів існує, існують і пов’язані з цим вельми гострі проблеми.

Перша з цих проблем полягає в тому, що, як правію, сторонами договору страхування ризику неповернення кредиту виступає страхова компанія і позичальник, що тягне за собою немалі труднощі для 6анку-кредитора. З чим вони пов’язані?

По-перше, зважаючи на те, що договір страхування вступає в силу за рідкими, особливо обумовленими випадками, з дати надходження 100% страхової премії на розрахунковий рахунок компанії, перш, ніж довіряти гроші клієнту, банк повинен перевірити, чи сплатив позичальник страхову премію і, тільки переконавшись в тому, що страхова компанія отримала її в повному обсязі, здійснювати реальну видачу коштів.

По-друге, існує ще більш складне для банку питання, пов’язане з можливим застереженням в договорі страхування про сплату страхової премії в два етапи. В цьому випадку договір страхування втрачає силу при несплаті другої частини страхової премії. Таким чином, може скластися ситуація, коли позичальник, сплативши першу частину страхової премії, отримає кредит, а тоді відмовиться сплачувати другу частину страхової премії. Що в даному випадку робить банку? Банк не є стороною договору страхування, і, відтак, не тільки не може втручатись у відносини позичальника і страхової компанії, але часто залишається в невіданні про те, що договір страхування втратив силу. Все, що можна тут зробити, це або вимагати при укладанні договору страхування включення в нього застереження, що страхова компанія у випадку несплати другої частини страхової премії несе відповідальність хоча б в об'ємі, пропорційному розміру сплаченої частини премії, або взагалі відмовитися від прийняття страхового полісу, який передбачає розстрочку сплати страхової премії.

По-третє, бувають ситуації, коли при відсутності у позичальника коштів для сплати страхової премії він «просить» іншу юридичну особу оплатити за нього страховку. На перший погляд, все виглядає досить, надійно — страхову премію сплачено, договір страхування набув чинності, позичальник отримав кредит. Однак реальний платник страхової премії в будь-який момент має право вимагати повернення перерахованих за страхувальника (позичальника) страхових платежів. А оскільки страхова компанія і дійсний платник страхової премії не перебувають в договірних правовідносинах, страхова компанія зобов’язана за вимогою платника здійснити повернення перерахованих їй сум. Звичайна річ, що в такому випадку, страхова компанія, повернутий страхові платежі, анулює дію договору страхування.

Інший вузол проблем пов’язаний із забезпеченням цільового використання позикових коштів. Буває, коли позичальник надає банку в договорі і техніко-економічному обґрунтуванні, під які планується одержання кредиту, інші, ніж страховій компанії, відомості. Що ж відбувається у цьому випадку?

Оскільки обов’язок простежувати цільове використання кредиту лежить на банку, а страхова компаній не несе відповідальності за нецільове використання позикових коштів, у останньої, що називається, «розв'язані руки» .

Банк переконаний, що наданий кредит використовується за призначенням, в той час як у страховій компанії є зовсім інша інформація про призначення кредиту.

Як правило, цільове призначення кредиту обговорюється у заяві страхувальника, до якої додаються відповідні договори і техніко економічне обґрунтування, а відтак, ця інформація є надбанням лише сторін договору страхування. Природно, що у випадку неповернення кредиту страховик з повним правом може відмовитись від виплати страхового відшкодування, оскільки він оцінював ступінь ризику угоди, виходячи з тих документів, які були надані позичальником до страхової компанії, а не до банку.

Тому в інтересах самого банку важливо, щоб у кредитному договорі було відображено цільове використання кредиту максимально чітко (з зазначенням номерів і дат відповідних договорів або контрактів, рахунків до сплати і т.п.). Так же чітко повинно бути визначено цільове використання позикових коштів і в страховому полісі.

Звичайно, банки іноді зацікавлені в кредитуванні клієнтів із зазначенням досить загального формулювання цільового використання — «на комерційні цілі». І це буває вигідно банку при контактах зі страховою компанією, так як останній при настанні страхового випадку практично неможливо буде посилатись на нецільове використання кредиту. Однак це може трапитись лише тоді, коли в страховому полісі в графі «Цільове використання» міститься лише відсилка до кредитного договору.

Але якщо в полісі жорстко встановлено ціль використання кредиту, а страхувальник використав позикові кошти на інші «комерційні цілі», то у випадку неповернення кредиту позичальником банку буде практично неможливо довести, що наданий кредит було використано за призначенням, хоча в кредитному договорі і фігурувало цілком обтічне формулювання, що дозволяє позичальнику використовувати отримані кошти за власним розсудом.

Практика страхування ризику неповернення кредиту породжує все нові «відкриття», що дозволяють позичальникам тим чи іншим способом отримати кредитні ресурси. Оскільки часто кредитуються операції купівлі-продажу товарів, то банк і страхова компанія зацікавлені в тому, щоб схема, угоди була гранично простою — закупівля товару на кредитні кошти і продаж його, в ідеалі, оптовому покупцю. Потенційний позичальник, щоб отримати кредит, забезпечує певний набір документів: договір купівлі-продажу, де він є покупцем, та аналогічний договір, де він виступає в якості постачальника товару. Банк в кращому випадку, перевіривши наявність товару і платоспроможність покупця-оптовика, з готовністю видає кредит. З іншого боку, у страховій компанії з тих же причин немає підстав відмовити у видачі страхового полісу. Угоду здійснено. І ось тут з’являються «несподіванки». Покупець-оптовик відмовляється купувати товар. Постачальник не має іншого виходу, як спробувати продати закуплений ним товар іншому покупцю. А це означає, по-перше, що іноді ілюзорними стають розрахунки на своєчасне повернення кредиту, по-друге, у страховій компанії з’являється можливість відмовити в страховому відшкодуванні, так як змінився ступінь ризику і не дотримується цільове використання кредиту.

Однією з умов договору між банком, клієнтом і страховою компанією може бути записано і таке: «клієнт зобов’язаний повідомити страхову компанію про неповернення кредиту». Порушення цього пункту клієнтом також може привести до відмови виплачувати страхове відшкодування, навіть якщо страховий випадок настав, і банк вимагає гроші від страхової компанії.

Підставою для відмови в позові банком до страхової компанії може бути і прострочення подання позову.

Досить розповсюдженою є і наступна помилки кредиторів. Пред’являючи позов тільки гаранту, вони часто забувають притягувати в радники своїх безпосередніх боржників. З різних причин гаранти страхові компанії доводять, що вони не повинні платити. І якщо в позові відмовлено, то кредитори, щоб стягувати гроші зі свого боржника, повинні знов подавати справу до суду і сплачувати ще раз державне мито. І чекати, коли суд розгляне їхню справу.

Часто виникають суперечки між банками і страховими компаніями через недостатньо чітко розписаних положень договору страхування. Так, недвозначно, повинен бути зафіксованим в договорі пункт про те, що саме страхується. Безпосередньо сума самого кредиту або тільки проценти по ньому? Або і те і інше узяте разом? Одночасно вимагається запис про штрафні санкції або про їх відсутність.

В договорі необхідно передбачати і чітку послідовність повернення грошей клієнтом банку. Особливо уважно сторони повинні віднестись до тих пунктів договору, що стосується звільнення страховиків від відповідальності.

Інші «правила гри», ніж при страхуванні кредитів виникають, коли страхова фірма виступає як гарант по забезпеченню повернення кредиту. Наприклад, в Росії, згідно Цивільного Кодексу, гарант несе лише додаткову відповідальність і повинен платити по зобов’язаннях боржника лише при недостатності у останнього коштів.

Підводячи підсумок, необхідно підкреслити, що норми чинного цивільного законодавства, в тому числі і Закон України «Про страхування», в принципі, не можуть забезпечити в повній мірі захист інтересів банку при страхуванні ризику неповернення кредиту. Передусім, це пов’язано з тим, що так чи інакше зобов’язаним перед кредитором залишається первісний боржник тобто позичальник і наявність договору страхування не дає додаткових правових гарантій повернення кредиту. А це означає практично повну залежність повернення кредиту від сумлінності і грамотних дій позичальника. Можливо, логічніше було б використовувати механізм страхування на окремих етапах комерційної програми, на здійснення якої було взято кредит, зокрема, ризиків несплати позичальнику конкретним підприємством за поставлену цьому підприємству продукцію, непостачання, зменшення рентабельності угоди, страхування перевезення вантажів.

Цілком зрозумію, що зазначені «вузькі місця» страхування ризику неповернення кредиту не можуть бути ліквідовані і укладанням тристороннього договору страхування (банк — позичальник — страхова компанія), так як страхова компанія в будь-якому випадку не зацікавлена модифікувати цей договір в договір поручительства або чим більше в договір про переведення боргу. Іншими словами, в тому випадку, якщо ризик неповернення кредиту страхується, неминуче залишається найширше поле для зловживань, омани, шахрайства.

Банкам же поки при страхуванні ризику неповернення кредиту доводиться покладатися виключно на порядність позичальника і керівництва страхових компаній, з якими вони контактують.

Цесія Банківські кредити, забезпечені цесіями, мають для банків перевагу в тому, що вони, поруч з позичальником, несусь відповідальність до третьої особи як гарантії повернення кредиту. Крім того, солідність і платоспроможність боржника позичальника регулярно наперед перевіряється позичальником.

Але в кредитах під уступку вимог можуть також лежати значні небезпеки, так як боржник позичальника може створити діючими, тобто маючими силу, всі заперечення по відношенню до банку, які він може висовувати до цедента (позичальника), наприклад, відмову здійснити платіж через помилкову або недостатню поставку. Достатнє забезпечення в кредитах під уступку вимог залежать від згоди боржника позичальника сплатити певну суму.

Небезпеки можуть з’являтися особливо в негласній цесії:

• — вимога може бути вже уступленою іншому байку або постачальнику. Інший цесіонарій, тобто банк, що видав кредит, не отримує вимоги, незважаючи на повну довіру.
• — позичальник відраховує надходження платежів не до банку.
• — уступку було виключено між банком і боржником позичальника згідно договору.
• — вимога не існує.

Часткові цесії можуть бути невигідними, якщо позичальник має великий і швидкий обіг вимог. В цьому випадку банк отримує важливе завдання від керівництва: перевірка рахунків, надходження сум і заміна цесій. Вимоги, що охоплюються пролонгованим зберіганням продавцем права власності на товар до моменту його повної оплати, виникають за обставин, які не задовольняють взагалі ні позичальника, ні банк.

Ці недоліки можуть, по можливості, бути виключеними глобальною цесією. Вимоги переходять до банку вже в момент їх виникнення.

При глобальній месії контроль за надходженнями вимог іноді складний. На практиці призначаються фінансові інспектори, які час від часу перевіряють бухгалтерські книги позичальника, зокрема, рахунки клієнтів.