Банковская гарантія і утримання як способи забезпечення виконання обязательств

Ведучи мову про банківської гарантії, і утриманні як «про засобах забезпечення виконання зобов’язань, спочатку потрібно визначити, яка собою цивільно-правове зобов’язання, які її характерні риси і відмінності, наприклад, від вещно-правовых правовідносин. Цивільно-правове зобов’язання є певне правоотношение, з якого одну особу (боржник) зобов’язане зробити в користь іншої особи (кредитора) певне дію (передати майно, виконати роботу, сплатити гроші й т. п.) або утриматися від цього, а кредитор проти неї вимагати від боржника виконання його обязанности.

Для характеристики зобов’язання недостатньо просто зазначити обов’язки боржника і право вимоги кредитора. Адже, наприклад, основний обов’язком платника податків є цілковита й своєчасна сплата податків, а держава вправі вимагати від платника податків неухильного виконання його обов’язки, і застосувати заходи відповідальності у вигляді штрафу за невиконання такого зобов’язання. Такі правовідносини є цивільно-правовими не можуть визнати зобов’язанням. Річ у тім, що адміністративні, фінансові, податкові відносини засновані, колись всього, на владному підпорядкуванні одного суб'єкта іншому, що ні припустимо в цивільних правовідносинах, де головними ознаками є рівність сторін, автономія волі і потрібна майнова самостійність участников.

Слід також провести відмінність зобов’язання та інших гражданскоправових відносин, наприклад, від правовідносин власності. Спільним і те, що вони аналогічно зобов’язанню засновані на рівність сторін, автономії волі і потрібна майнової самостійності суб'єктів. Відмінність ж у тому, що зобов’язання відбиває динаміку зазначених цивільних правий і обов’язків. Другий характерною рисою є те, що зобов’язальні правовідносини носять відносний характер, то є обов’язки одного боку зробити певні дії завжди протистоїть право з іншого боку зажадати їх виконання. Право власності - абсолютне право. Праву власника протистоїть обов’язок всіх, хто має з нею ставлення утриматися від дій, зазіхаючи на право власності або що порушують його. Лише власник може діяти у цілях реалізації своїх повноважень із володінню, користування і розпорядженню своїм майном (ст. 209 ДК). Право власності фіксує статику майнові права, визначаючи майновий статус учасників правоотношений.

Не доводиться це не відзначити, що собі такий розподіл на абсолютні і відносні, речові і зобов’язальні правовідносини носить досить умовний характер. Справді є чимало цивільних правовідносин, мають змішаний вещно-обязательственный характер. Наприклад, зобов’язання в передачі майна мають у своєму ролі об'єкта другого плану річ. Скажімо, предметом договору купли-прдажи визнається возмездная передача майна у власність покупця (п. 1 ст.455 ГК).

З іншого боку, низку зобов’язальних прав кредитора захищаються вещно-правовыми способами від будь-якої і кожного, хто них зазіхає. До прикладу, права на виндикационный і негаторный позов надаються як власнику, а й кожному особі, яке володіє майном по підставі, передбаченому законом чи договором: орендарю, заставодержателю, довірчого управляючому (ст. 305 ГК).

Проте, собі такий розподіл на речові і зобов’язальні правовідносини має велику практичного значення, бо їхній правовий регулювання будується з преймущественно-обязательного чи преймущественноречового характеру відповідних правоотношений.

Отже, відповідно до статтею 307 Цивільного кодексу Російської Федерації «з зобов’язання одну особу (боржник) зобов’язане зробити в користь іншої особи (кредитора) певне дію, а саме: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші й т. п., або утриматися від певного дії, а кредитор проти неї вимагати від боржника виконання його обязанности».

Відомо, що ще дореволюційної цивілістиці звертали увагу на невдалий застосування до цивільно-правовим відносинам сам термін «зобов'язання». Так, Д. І. Мейєр, вказував, «краще називати це юридичне ставлення саме правом вимоги чи вживати такий вислів декларація про чуже дію, бо всі юридичні відносини зводяться до прав і все громадянське право становить вчення про права та відповідних правам зобов’язання; Якщо ж вживати такий вислів зобов’язання, то саме право ставати хіба що другого план».

Зобов’язання існує певна субъектный склад (боку зобов’язання): боржник — обличчя, зобов’язане передати майно, виконати роботу, надати послугу, зробити інші дії, і кредитор — обличчя, яке має право вимагати від боржника виконати його обов’язок (п. 1 ст.308 ДК). Але реально претендує на боці як боржника, і кредитора можуть бути кілька осіб, й у цивільному обороті переважають двосторонні зобов’язання, коли обидві сторони в зобов’язанні виступають боржника на одному зобов’язанні і як кредитора й інші. У цій принципу побудовано майже всі зобов’язання у сфері підприємництва. Наприклад, за договором оренди орендар зобов’язаний сплатити орендної плати, але водночас він може вимагати від орендодавця орендованого їм имущества.

Як очевидно з наведеного вище прикладу однією з підстав виникнення зобов’язання є договір, але зобов’язання з’являються і з деяких інших вказаних у законі підстав. Вони можуть бути внаслідок заподіяння шкоди (деликтные зобов’язання). Зміст такого зобов’язання становлять обов’язки особи, яка завдала шкоди особистості або майну громадянина (юридичної особи) відшкодувати їх у обсязі і відповідно право потерпілої особи зажадати відшкодування заподіяної шкоди (п. 1 ст. 1064 ДК). Зараз особливе значення мають норму закону про зобов’язання, що виникли внаслідок неосновательного збагачення (п. 1 ст.1102 ДК). Боржником у тому зобов’язанні є обличчя, яке без встановлених законом чи угодою підстав набуло чи зберегло майно рахунок іншого особи (кредитора) і тому зобов’язане повернути останньому безпідставно отримане (заощаджене) имущество.

Нерідко джерелом виникнення зобов’язань є судове рішення: наприклад, у кризовій ситуації, коли в руки суду сторонами передані розбіжності, виниклі при укладання договора.

Зобов’язання виникатимуть і з угод, з актів державних громадських організацій і органів місцевого самоврядування випадках, передбачених законом.

Чинний Цивільний кодекс Російської Федерації приділяє велике увагу захисту кредиторів у разі невиконання чи неналежного виконання боржником своїх зобов’язань. З метою відвернення чи зменшення розміру негативним наслідкам, заподіяних боржником, зобов’язання може бути забезпечено однією з способів, вказаних у Цивільному кодексе.

Забезпечення виконання договірних обязательств.

Укладаючи цивільно-правові угоди, підприємства як суб'єкти громадянського обороту часто зіштовхуються з проблемою належного виконання зобов’язань із боку контрагентів. У цьому особливу увагу юридичних осіб до проблеми забезпечення виконання зобов’язань зумовлено, звісно, їх зацікавленістю у цьому, щоб уникнути негативним наслідкам, які виникатимуть внаслідок порушення партнерами положень договорів. З іншого боку, можливість надати своєму партнерові той чи інший спосіб забезпечення зобов’язань є необхідною передумовою укладання цивільно-правових угод. Приміром, нині більшість комерційних банків під час оформлення кредитних договорів вимагає підтвердження належного виконання боржником своїх зобов’язань шляхом надання йому тих чи інших способів обеспечения.

Інститут забезпечення виконання зобов’язань — одне із традиційних інституцій у цивільному праві. Чимало понять з способів забезпечення зобов’язань були відомі ще римському праву. Це задаток, неустойка, заставу та поручництво. Були відомі російському радянському цивільному праву. Поява цих способів забезпечення зобов’язань зумовлювалося тим, щоб захистити права кредиторів. Адже кредитор має бути переконаний в тому, що його майнові інтереси буде дотримано, що боржник виконає взяли він зобов’язання. У разі якщо права кредитора будуть порушено, тобто зобов’язання нічого очікувати виконано або вона буде виконано неналежним чином, те ж саме ці засоби забезпечення виконання зобов’язань гарантують кредитору відшкодування збитків, що він понесе в разі невиконання зобов’язання боржником. Нарешті, такі способи забезпечення зобов’язань спонукають боржника до своєчасному виконання покладеного нею зобов’язання, адже натомість прострочення, або неналежного виконання, або невиконання зобов’язання, для боржника настануть несприятливі, невигідні йому наслідки. Також, можна помітити, що кредитор охочіше йде висновок тієї чи іншої договору, коли він забезпечений таким акцессорным (додатковим) зобов’язанням, адже це гарантує йому, що зобов’язання буде належно своїх исполнено.

Досліджуючи дореволюційний законодавство ще й цивільно-правову доктрину, теж можна виділити перелічені вище способи забезпечення зобов’язань. Зокрема Анненков писав: «Під забезпеченням слід розуміти кошти (або способи, створені задля зміцнення зобов’язання, т. е. на надання їм більшої вірності щодо, зрозуміло, нічого іншого, як отримання із них задоволення верителем, чи, однаково, як стверджує Мейєр, прийоми для доставляння обязательственному праву тієї твердості, якої бракує йому за суті, як праву лише з дію іншого особи». Інакше кажучи йдеться про таких собі гарантії, таких необхідних зобов’язанню у тому, що він працювало, і якщо бути точніше, то кредитору, дозволяють бути впевненим останньому дотримання його майнових интересов.

Способи забезпечення виконання зобов’язань передбачені як російським цивільне право, а й цивільними законодавствами країн континентальної Європи, і навіть англо-американської правової доктриною. Наприклад, Однаковий торговий кодекс США включає у собі розділ 9 «Забезпечення угод». «Справжній розділ застосовується до обеспечительным інтересам, створеним через укладання договору, включаючи ручний заставу, цессию, іпотеку рухомості, довірчу власність на рухоме майно, договір за печаткою про довірчій власності, право утримання, те що чиннику, довірчу власність обладнання, умовну продаж, оренду й консигнацію, призначені служить…».

Отже, способи забезпечення виконання зобов’язань покликані забезпечити точне і неухильне виконання боржником своїх зобов’язань, плюс до тому вони зменшують розмір негативних наслідків кредитора у разі невиконання таких должником.

Цивільний кодекс Російської Федерації поруч із традиційними способами забезпечення виконання зобов’язань (заставу, неустойка, поручництво, задаток) вводить дві нові способу (проти ДК 1964 р.). Це банківську гарантію і утримання майна боржника. Принциповою відмінністю положень про забезпечення зобов’язань від раніше чинного законодавства і є те, що законом або договором можуть бути обумовлено і інші способи забезпечення зобов’язань крім тих, передбачених п1. ст. 329 ДК. Головне, щоб відповідні умови договору не суперечили императивным правових норм громадянського законодавства. Сторони на власний розсуд можуть вибирати кожній із способів забезпечення виконання зобов’язань. Слід зазначити, що це ці засоби різняться за рівнем на боржника і з методам досягнення цієї мети. Тому боку мають вибрати найприйнятніший засіб щодо конкретній ситуації та сутності основного зобов’язання. Наприклад, банківську гарантію, заставу та поручництво підвищують для кредитора можливість, що зобов’язання буде належним чином виконано. Неустойка ж найчастіше використовується задля забезпечення зобов’язань, що випливають із договорів про надання послуг або виконанні робіт, оскільки інтерес кредитора не отриманні грошової суми, а досягненні певного результату. Важливо враховуватиме й те що, що кожній із видів забезпечення виконання зобов’язання є додатковим (акцессорным) стосовно забезпечуваному зобов’язанню. Виявляється ця специфіка у багатьох факторах:

. недійсність основного зобов’язання тягне у себе недійсність забезпечує його зобов’язання, і навпаки, недійсність акцессорного зобов’язання не тягне у себе недійсність основного зобов’язання (п. 2 і трьох ст. 329 ГК).

. припинення основного зобов’язання, зазвичай, тягне і припинення забезпечення (ст. 352, 367 і др.).

. обеспечительное зобов’язання слід за основним під час переходу прав кредитора іншій юридичній особі, наприклад, при поступку прав вимогами з основному обязательству.

Але є і винятки з цих правил. Наприклад, Цивільний кодекс допускає наступний заставу, якщо він заборонено попередніми договорами заставу (ст. 342 ДК). Цілком особливе становище серед способів забезпечення виконання зобов’язань займає банківську гарантію: зобов’язання гаранта перед бенефициаром залежною відносин між ними від основного зобов’язання (ст. 370 ДК). Принциповою відмінністю чинного законодавства від Цивільного кодексу 1964 р. і те, що зараз законодавець залишив відкритим перелік можливих способів виконання забезпечення зобов’язань. Це означає, що і законом, і договором може бути передбачені інші способи забезпечення зобов’язань. У своїй роботі, передусім я хотів б звернути на такі способи забезпечення виконання зобов’язань як банківську гарантію і удержание.

Банківська гарантия.

Хто ж банківську гарантію? Яка її сутність? Що відрізняє її від інших засобів забезпечення виконання зобов’язань? На ці та на деякі інші питання треба було б на розкриття цього понятия.

Як уже відзначалося вище банківську гарантію — це одне з новацій Цивільного кодексу. Російське законодавство, а точніше стаття 368 Цивільний кодекс РФ, дає таке визначення банківської гарантії: в відповідно до цього способом забезпечення виконання зобов’язань банк, інше кредитне установа або страхової компанії (гарант) видають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов’язання сплатити кредитору принципала (бенефициару) відповідно до умовами даваемого гарантом зобов’язання гроші по поданні бенефициаром вимоги про її сплаті. Попри новизну банківської гарантії для вітчизняного законодавства, в юридичної літературі різні намагаються виявити банківській гарантії риси, властиві іншим способам забезпечення виконання зобов’язань та які роблять її схожій них. Багато вчені порівнюють існуючу банківську гарантію щодо гарантії, встановленої ДК 1964 року (ст. 210). Однак у ДК 1964 р. гарантія представляла собою різновид поручництва, пристосованого до администартивнокомандної системи управління економічних відносин. Деякі сучасні автори порівнюють банківську гарантію з договором страхування. Т.А. Фадєєва, наприклад, вважає, що залучення гаранта до сплати бенефициару грошової суми є т.зв. гарантійний випадок. Проте, мій погляд, банківську гарантію є абсолютно самостійним способом забезпечення виконання зобов’язань, у яких свої характерні черты.

Попри те що, що правової режим підписання угоди і виконання зобов’язань по банківської гарантії нормативно досить врегульоване, арбітражна практика показує, що проблеми, пов’язані з висновком і виконанням зобов’язань по банківської гарантії, залишаються дуже актуальними. Аналізуючи конкретний нормативно-правової матеріал — Цивільний кодекс РФ — необхідно виокремити такі суттєві риси банківської гарантії, покликаної забезпечити належний виконання принципалом своїх зобов’язань. Насамперед, слід зазначити особливий субъектный склад учасників даних правовідносин. Принципал — обличчя, котра звернулася до гаранту з жаданням видачі банківської гарантії - боржник по основному зобов’язанню. Бенефіціаром — обличчя, наділене правом вимоги виконання зобов’язання боржником або гарантом, — кредитор переважно зобов’язанні. Банківську гарантію є облекаемое в письмовій формі однобічно зобов’язання, яким гарант зобов’язується сплатити бенефициару в ім'я забезпечення виконання основного зобов’язання певну банківської гарантією гроші. Односторонній характер банківської гарантії свідчить у тому, що внаслідок п. 2 ст. 154 ДК РФ обов’язки по гарантії виникають саме в гаранта. Водночас це становище значить, що з принципала відсутні будь-які обов’язки перед гарантом — відповідно до п. 2 ст. 369 ДК РФ принципал сплачує гаранту винагороду за видачу банківської гарантии.

Право бенефициара реалізується шляхом пред’явлення письмового вимоги, які мають відповідати умовам, які мають самої банківської гарантії. Гарантом по банківської гарантії може бути лише спеціальний суб'єкт, який відповідає вимогам законодавства, саме банк, кредитне установа або страхова організація (ст. 368 ДК РФ). Підприємство, изъявившее бажання укласти юридичною особою угоду про наданні банківської гарантії, має переконатися у у потенційного гаранта ліцензії, виданої Центральним банком РФ (ст. 1 Федерального закону від 02.12.90 N 395−1 «Про банки та надійної банківської діяльності «), або ліцензії, виданої Федеральної службою РФ з нагляду за страхової діяльністю (ст. 6 Закону РФ від 27.11.92 N 4015−1 «Про страхуванні «). Якщо ж гарант відсутня ліцензія, що підтверджує правомірність здійснення кредитної чи страхової діяльності, угоду про банківську гарантії вважається недійсним з його укладання як суперечить нормам закону (ст. 168 ДК РФ).

Основною метою надання банківської гарантії є забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов’язань перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ДК РФ). У цьому ДК РФ зовсім позбавлений положень, які передбачають визнання банківської гарантії недійсною і відповідно яка підлягає задоволенню з недійсності основного зобов’язання. Навіть якщо гаранту до задоволення вимогами з банківської гарантії набув розголосу недійсності основного зобов’язання, не звільняється з виконання вимогами з гарантії. У цій ситуації гарант має терміново повідомити звідси бенефициара і принципала і після отримання повторного вимоги бенефициара виконати свої зобов’язання в банківської гарантії (п. 2 ст. 376 ДК РФ). Слід відзначити, що попри певну незалежність банківської гарантії від основного зобов’язання, підписання угоди про її наданні, одно як і будь-якій іншій способі забезпечення зобов’язань, можливе лише за наявності основного зобов’язання. Цей висновок підтверджується основними ознаками банківської гарантії, які у следующем.

1. Наявність функції забезпечення банківської гарантією зобов’язання принципала. Відповідно до п. 1 ст. 369 ДК РФ метою надання банківської гарантії є гарантування належного виконання принципалом його зобов’язання перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Приводом до виникнення відносин між гарантом і принципалом є існування (намір укласти) цивільно-правових угод, по умовам яких принципал є (стає) боржником перед третім обличчям (бенефициаром).

3. Підставою для пред’явлення вимог до гаранту є порушення зобов’язань із боку принципала стосовно немає гаранту, а до бенефициару по основному зобов’язанню. Інакше кажучи, основою виконання гарантом його зобов’язань є особливе становище сторін, виникає по основний угоді, у якій гарант перестав бути суб'єктом. Ігнорування сутності забезпечення банківської гарантії, і навіть обов’язкової зв’язок між банківської гарантією і основним зобов’язанням, в забезпечення якого була видана, може бути основою прийняття арбітражний суд рішення про відмову у задоволенні позовних требований.

Постановою Президії ВАС РФ від 13.01.98 N 6318/97 було винесено рішення стосовно скасування постанови апеляційної інстанції, і про задоволення позовних вимог КБ «СДМ-Банк «до КБ «Экономсервисбанк «про стягнення суми по банківської гарантии.

Як випливало з матеріалів справи, відповідачем (КБ «Экономсервисбанк ») на прохання фізичної особи видана банківську гарантію, в умовах якій він зобов’язався сплатити бенефициару (КБ «СДМ-Банк ») гроші в разі несплати емітентами — іноземними банками дорожніх чеків, пред’явлених котра фізичною особою (принципалом) і оплачених бенефициаром.

Позивач прийняв від принципала дорожні чеки і оплатив їхню вартість, проте, за умови пред’явлення їх до погашення в іноземний банк з’ясувалося, що дані цінних паперів недійсні, у зв’язку з що було відмовлено у їх погашении.

Почувши відмову іноземних банків — емітентів погасити вартість дорожніх чеків, позивач звернувся безпосередньо до гаранту з вимогою про сплату грошової суми по банківської гарантії. Проте, як і раніше що гарант зобов’язався виплатити бенефициару кошти у разі несплати чеків їх емітентами незалежно причини І що вимога по банківської гарантії було пред’явлено відповідно до чинним законодавством, відповідач відмовився задовольнити зазначені требования.

Апеляційна інстанція відмовила полягає у задоволенні позовних вимог бенефициару, посилаючись на можливість те, що банківську гарантію, видана відповідачем, є некоректним, оскільки ніяких грошових зобов’язань між позивачембенефициаром і гражданином-принципалом не виникло. Виходячи з розуміння, що основна мета видачі банківської гарантії є забезпечення виконання зобов’язання, відсутність останнього означає недійсність і банківської гарантии.

Разом про те, як Президія ВАС РФ, даний висновок не відповідає матеріалам справи, бо між принципалом і бенефициаром існували зобов’язання, пов’язані з купівлею-продажем цінних паперів, в результаті чого принципал (громадянин) передав у власність бенефициара дорожні чеки, емітовані іноземними банками, а бенефіціаром прийняв їх і сплатив них певну грошову сумму.

Отже, довівши наявність укладеного зобов’язання, в забезпечення якого було видана банківську гарантію, Президія ВАС РФ розглянув суперечку з суті, у результаті було вирішено про задоволенні позовних требований.

Досліджуючи інститут банківської гарантії, треба сказати, що у відмінність від поручництва, однією з підстав припинення якого є непред’явлення кредитором позову до поручителю у призначений термін, тобто. в термін встановлений поручництвом, по банківської ж самі гарантії бенефіціаром повинен звернутися до гаранту з письмовим вимогою. До такого письмового вимозі мають бути докладені документи, вказаних у гарантії; в вимозі має зазначене, де порушення принципалом основного зобов’язання, на забезпечення якого видана банківську гарантію; вимога має бути пред’явлено до закінчення терміну, вказаної у гарантії (ст. 374 ГК).

Як згадувалося і судова практика це доводить, що учасниками цивільно-правового обороту виникає чимало проблем при ув’язненні й виконанні зобов’язань по банківської гарантії. Ось, наприклад, розглянутий випадок, узятий із судової практики, де боку, становлячи угоду про банківську гарантії, порушили саму суть цього способу забезпечення виконання зобов’язань. Президія Вищої Арбітражного Судна Російської Федерації розглянув протест заступника генерального прокурора Російської Федерації влади на рішення від 19.09.95 й ухвала апеляційної інстанції від 24.10.95 Арбітражного суду Удмуртської Республіки у справі N 14/75.

Заслухавши й обговоривши доповідь судді і сильний виступ заступника генерального прокурора Російської Федерації, котра підтримала протест, Президія встановив следующее.

Комерційний банк «Ижмашбанк «звернувся до Арбітражний суд Удмуртської Республіки із позовом Інноваційного комерційному транспортному банку (Инкотрансбанк) від імені його Іжевського філії про стягнення 250 000 000 рублів — суми по банківської гарантії від 02.03.95. Рішенням від 19.09.95 в задоволенні позовних вимог відмовлено. Постановою апеляційної інстанції від 24.10.95 рішення арбітражного суду залишено без зміни. У касаційному порядку законність і обгрунтованість рішення і постанови не перевірялися. У протесті заступника генерального прокурора Російської Федерації пропонується що відбулися судові акти скасувати і задовольнити позовні вимоги. Розглянувши протест, Президія не знаходить підстав щодо його задоволення. Між КБ «Ижмашбанк «і ИЧП «Алані «укладено договори від 03.03.95 про надання кредиту на суму 250 000 000 рублів з терміном повернення до 03.06.95. Як забезпечення зобов’язання позичальника по кредитному договору Ижевским філією Инкотрансбанка видана банківську гарантію від 02.03.95 з терміном дії місяці з її видачі. Згідно з з пунктом 1 статті 369 Цивільного кодексу Російської Федерації банківська гарантія забезпечує належне виконання принципалом його зобов’язання перед бенефициаром (основного зобов’язання). Термін виконання позичальником основного зобов’язання в поверненню кредиту наступав 03.06.95, а термін дії банківської гарантії минав 02.06.95, цебто в день раніше. При такі обставини під час видачі даної банківської гарантії спочатку була відсутня її обеспечительная функція стосовно основному зобов’язанню, термін виконання якого наступав пізніше, ніж минав термін дії гарантії. Отже, банківську гарантію є недійсною угодою, не породжує відповідні їй правові наслідки, і позовні вимоги бенефициара до гаранту підлягали отклонению.

Президія Вищої Арбітражного Судна Російської Федерації ухвалив: рішення від 19.09.95 й ухвала апеляційної інстанції від 24.10.95 Арбітражного суду Удмуртської Республіки у справі N 14/75 залишити без зміни, а протест заступника генерального прокурора Російської Федерації - без удовлетворения.

Очевидно, що сторони, вказуючи такий термін дії банківської гарантії, проігнорували те що такому контексті банківську гарантію як засіб забезпечення виконання зобов’язання втрачає сенс. Вона покликана забезпечити належний виконання принципалом своєї основної зобов’язання перед бенефициаром. У даному конкретному разі боку вказали такий термін дії банківської гарантії (термін виконання по основному зобов’язанню наступав пізніше, ніж минав термін дії банківської гарантії), що губився зміст цього акцессорного (додаткового) забезпечує обязательства.

Найважливішою характерною рисою банківської гарантії і те, що вона незалежна від основного зобов’язання, те й виділяє її серед інших способів забезпечення виконання зобов’язань. Принцип незалежності банківської гарантії від основного зобов’язання зберігається у разі, тоді як самої гарантії міститься посилання основне зобов’язання (ст. 370 ДК РФ). Зазначена особливість банківської гарантії зрештою означає, що гарант неспроможна в ролі арбітра під час розгляду спірних ситуацій, що виникли між принципалом і бенефициаром, навіть якщо вони пов’язані з його обов’язком зі сплати гарантійних платежів. Гарант вправі розглянути вимога бенефициара з урахуванням прикладених щодо нього документів тільки відповідність його умовам гарантії (п. 1 ст. 376 ДК РФ). Дотримання принципу незалежності гарантії від основного зобов’язання означає неможливість зменшення гарантованої суми у разі зменшення відповідальності принципала перед бенефициаром. Понад те, з зазначеного положення у текст гарантії неправомірно включати становища, встановлюють залежність виконання гарантом його зобов’язань від відносин, виникаючих між принципалом і бенефициаром:

— можливість невиконання вимогами з банківської гарантії по причини зміни основного обязательства;

— часткової повного її виконання принципалом;

— припинення його за іншим обставинам. Включення зазначених положень до тексту гарантії не тягне у себе юридичні наслідки у силу їх недійсності, оскільки вони суперечать нормам закону (ст. 370 ДК РФ). Принцип незалежності банківської гарантії від основного зобов’язання дуже важливо дотримуватися як під час оформлення гарантії, а й за задоволенні вимоги бенефициара. Річ у тім, що організації, виступають на ролі гаранта, нерідко відмовляють бенефіціарам полягає у задоволенні вимог, посилаючись на можливість різні становища, що свідчить про зміні основного зобов’язання, що для звернення бенефициара з позовною вимогою в арбітражний суд.

Постановою Президії ВАС РФ від 20.05.97 N 5491/96 було винесено рішення про відмову у задоволенні позовних вимог КБ «Кредо Банк «до КБ «Асканія Траст «про визнання яка підлягає виконання виконавчого напису нотаріуса, досконалої на банківської гарантії. Як випливало з матеріалів справи, між відповідачем і акціонерної компанією «Схід «уклали кредитний договір. На забезпечення виконання позичальником зобов’язань по поверненню кредиту та оплаті відсотків позивачем КБ «Кредо Банк «видана банківську гарантію, у якій останній прийняв він зобов’язання в разі невиконання принципалом (акціонерної компанією) його зобов’язань сплатити бенефициару (КБ «Асканія Траст ») певну гроші. Позичальник — принципал свої зобов’язання в поверненню кредиту порушив, і бенефіціаром направив гаранту вимога виплати суми по банківської гарантії. Проте гарант вимога бенефициара не виконав, пославшись на те, що принципал назву безумовного відмови від виконання зобов’язань по поверненню кредиту, а лише повідомив про неможливість погашення кредиту на срок.

Керуючись статтями 89, 90 Основ законодавства Російської Федерації про нотаріат, затвердженого ЗС РФ 11.02.93 N 4462−1, і навіть п. 3 разд. II Переліку документів, якими стягнення заборгованості виробляється у безспірному порядку виходячи з виконавчих написів органів, які роблять нотаріальні дії, затвердженого Постановою Ради Міністрів РРФСР від 11.03.76 N 171, бенефіціаром звернувся безпосередньо до нотаріусу з жаданням скоєнні виконавчого напису про стягнення з гаранта заборгованості безспірному порядку, що була совершена, а заборгованість взыскана.

Незгода гаранта з явним списанням сум по банківської гарантії послугувало правовою підставою на шляху подання в арбітражного суду позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсною. Рішенням арбітражного суду, позов був задоволений. Проте, як Президія ВАС РФ, під час розгляду позовної заяви про сутнісно необхідно виходити із сутності майнових відносин, існуючих між гарантом і бенефициаром, а чи не з оцінки правомірності повноважень нотаріуса в скоєнні виконавчого напису. Відповідно до матеріалів справи, банківську гарантію оформлене відповідно до вимогами чинного законодавства і заявлена не більше гарантійного терміну. Неможливість виконання принципалом своїх зобов’язань щодо повернення кредиту вчасно означає відмова позичальника від своєчасного виконання зобов’язань, в зв’язку з чим гарант, безумовно, зобов’язаний був сплатити бенефициару грошову суму. У цьому гарант зобов’язаний був задовольнити вимоги бенефициара по банківської гарантії незалежно від можливої зміни умов виконання основного зобов’язання. Суть статті 370 ДК, вона проголошує незалежність банківської гарантії від основного зобов’язання, у тому, що з основного зобов’язання залежною зобов’язання гаранта перед бенефициаром. Адже у тому разі, якщо основне зобов’язання буде припинено, зокрема також тому його належного виконання боржником, повторне вимога бенефициара слід було задовольняти гарантом (п. 2 ст. 376 ДК). Якщо ж гарант виконує свій обов’язок перед бенефициаром, можна дійти невтішного висновку у тому, в такий спосіб він погашає права вимоги бенефициара до принципалу. Інший висновок пускав би безпідставне збагачення кредитора і суперечив принципу справедливости.

Міркуючи про відповідальність гаранта (ст. 377 ДК), необхідно відзначити, що міра виконання гарантом своїх зобов’язань неспроможна виходити далеко за межі, окреслені у самій банківської гарантії. Відповідальність ж гаранта за невиконання свого зобов’язання нічим не відрізняється від відповідальності боржника по грошовому зобов’язанню. Крім вимоги про стягнення суми, яку видана банківську гарантію, бенефіціаром вправі вимагати від гаранта сплати відсотків річних з цього суму (СТ.395ГК), а також у частині, не покритою відсотками, відшкодування завданих збитків (ст. 393 ГК).

Які такі самі підстави припинення банківської гарантії? Цивільний кодекс РФ передбачає вичерпний перелік таких підстав (ст. 378 ДК), їх четыре:

. сплата бенефициару суми, яку видана гарантия;

. закінчення певного в гарантії терміну, який вона выдана;

. відмова бенефициара від своїх прав по гарантії, і повернення її гаранту;

. відмова бенефициара від своїх прав по гарантії шляхом письмового заяви про звільнення гаранта з його обязательств.

У цьому гарант зобов’язаний попередити принципала про яке припинення банківської гарантії (п. 2 ст. 378 ДК). На погляд, дуже цікаво положення статті 379 ДК, яка говорить на право гаранта на регресні вимоги до принципалу про відшкодування сплачених їм сумм.

Це гаранта визначається угодою гаранта з принципалом. У зв’язку з цієї формулюванням у літературі виникає багато сперечань, як його трактувати. Багато витлумачують це положення у цьому аспекті, що гарант має право регресні вимоги до принципалу в тому разі, коли це передбачено угодою з. Мені здається не зовсім вірним. Ця норма не встановлює правила, відповідно до яким право гаранта на регресні вимоги до принципалу виникає з угоди з. Інакше норма було написано у дещо іншій редакції. Адже стосунки між гарантом і принципалом будуються на возмездной основі: за видачу банківської гарантії принципал виплачує гаранту вознаграждение.

Розмір і Порядок сплати такого винагороди слід визначити угодою між гарантом і принципалом. Природно, що гарант, звертаючи свої регресні вимоги, має враховувати і величину винагороди, сплачений принципалом. Саме питання регресному вимозі, а точніше про його розмірі, необхідно вирішувати угодою сторін щоб уникнути неосновательного збагачення гаранта. Якщо ж розглядати іншу думку (гарант має право регресні вимоги до принципалу в тому разі, якщо передбачено угодою сторін), то цьому випадку настає безпідставне збагачення принципала з допомогою гаранта. При умовах простежується явна несправедливість стосовно гаранту, адже принципал — це боржник, не виконав свої обязательства.

Удержание.

Утримання як засіб забезпечення виконання зобов’язань є із ще однією новацією ДК 1994 року. Сутність даного способу у тому, що кредитору, в якого перебувала річ, підлягаючий передачі боржникові чи зазначеному їм особі, дозволили у разі невиконання боржником вчасно зобов’язання в оплаті цієї речі чи відшкодування кредитору пов’язаних із цією річчю витрат та інших збитків утримувати її до того часу, поки відповідне зобов’язання боржником нічого очікувати виконано (ст. 359 ДК). У чому із особливостями зазначеного способу забезпечення виконання обязательства.

Насамперед, полягають у цьому, що кредитор має право утримувати цю річ до виконання боржником свого зобов’язання безпосередньо. Що це що означає? Це означає, що кредитор може реалізовувати свого права утримання без свідчення про то договорі. Хоча норми, що стосуються утримання, носять диспозитивный характер. Сторони можуть включити до договорі неможливість використання цієї способу забезпечення виконання зобов’язань (п. 3 ст.159 ДК). Кредитор не втрачає право утримувати в собі річ у тому разі, коли її у набуло права третя особа (не боржник). Отож Європа виступає у ролі кредитора, має декларація про утримання речі боржника? Это:

. перевізник за договором перевезення, не видає вантаж одержувачу до розрахунку за виконану перевозку.

. хранитель за договором зберігання, котрий очікує оплати послуг, що з зберіганням вещи.

. підрядчик, не передавальний створену їм річ до його сплати замовником тощо. д.

У підприємницьких відносинах утриманням речі боржника у змозі забезпечити також наявність його зобов’язання, які пов’язані зі сплатою утримуваної речі чи відшкодуванням витрат її у. Якщо ж боржник не виконає свого зобов’язання, то ст. 360 ДК дозволяє кредитору стягнення на утримувану їм річ. У цьому вартість речі, об'єм і порядок звернення її у стягнення на вимогу кредитора визначаються відповідність до правилами, встановленими задоволення вимог заставоутримувача з допомогою закладеного майна (ст. 349−350 ГК).

У окремих випадках стосовно окремих видів договірних зобов’язань ЦК з урахуванням конкретних обставин, що з невиконанням чи неналежним виконанням боржником своїх зобов’язань, наділяє кредитора правом тримати його имущество.

Так, за договором комісії комісіонер вправі утримувати котрі перебувають при нього річ, які підлягають передачі комітентові або особі, зазначеному комітентом, на забезпечення своїх вимог щодо договору комісії. Так було в відповідності зі ст. 712 за договором підряду при невиконанні замовником обов’язки сплатити встановлену ціну або іншу суму підрядчику у зв’язку з виконанням договору підряду, підрядчик має право утримання відповідно до ст. 359 і 360.

Кодексу результату робіт, і навіть що належать замовнику устаткування., переданої на переробку речі, залишку невикористаного матеріалу чи іншого що опинилося в нього майна. Замовника до сплати замовником відповідних сум. За договором доручення повірений, який діє у ролі комерційного представника, вправі відповідно до ст. 359 Кодексу утримувати котрі перебувають при нього річ, які підлягають передачі довірителю, на забезпечення вимог щодо договору доручення (п. 3 ст.972). Кредитори відповідно до ДК користуються правом утримання майна боржника з усіх видів договірних зобов’язань крім лише з тих випадків, коли договором передбачено иное.

(п. 3 ст.359).

С.В.Сарбаш, випускник Російської школи приватного права при.

Президенті Російської Федерації, переконливо показав, що утримання сучасним російському цивільному праву перестав бути результатом запозичення аналогічних інститутів закордонного законодавства, а навпаки, є національний інститут, тривалий час який формувався у вітчизняній правової доктрині. Основними ж джерелами цього цивільно-правового інституту з’явилися римське право, дореволюційний російське звичайне право, громадянське законодавство Російської Імперії (особливо таких її частин, як Фінляндія і Прибалтійські губернії), теоретичні праці російських цивилистов.

Кредитор часом наділяється не правом утримання, а правом продажу яке перебувало в нього майна боржника. Наприклад, якщо інше не передбачено договором підряду, при ухилянні замовника від ухвалення виконаної роботи підрядник вправі після закінчення місяці від дня, коли до договору результат роботи мав бути переданий замовнику, й за умови наступного дворазового попередження замовника, продати результат роботи, а виручену суму, з відрахуванням всіх належних підрядчику платежів, внести з ім'ям замовника в депозит гаразд, передбаченому ст. 327 ДК (п. 6 ст.720). За договором збереження за невиконанні поклажедателем свій обов’язок взяти назад річ, передану за зберігання, зокрема за його ухилянні від отримання речі, хранитель вправі, якщо інше не передбачено договором, після письмового попередження поклажедателя самостійно продати річ за ціною, яка склалася місці зберігання, і якщо вартість речі за оцінкою перевищує сто встановлених законом мінімальних розмірів оплати праці, продати її з аукціону гаразд, передбаченому ст. 447−449 ДК (п. 2 ст. 189).

У зв’язку з це питання виникає неясність: як же співвідносяться право продаж і право утримання майна боржника? Не чи є право продажу речі самостійним способом забезпечення виконання обязательства?

Головне, що слід зазначити у відповідях ці запитання, мій погляд, є також те, що внаслідок ст. 358 ДК правом продажу речі боржника наділені ті кредитори, які мають право утримання, т. е. очевидна «залежність» право продажу від права утримання. За відсутності в диспозиції статті спеціальних правил на право продажу речі боржника, кредитор як суб'єкт права утримання був би задовольняти свої основні вимоги гаразд, передбаченому задоволення вимог щодо запоруці, т. е. в суді. За наявності ж права продажу кредитор уповноважений на односторонні дії, пов’язані зі зміною чи припиненням договірних зобов’язань. Отже, порівнюючи два поняття, можна дійти невтішного висновку, що продажу є спеціальним правилом, виключає дію загальне правило про порядок задоволення вимог кредитора з допомогою утримуваного майна боржника, передбаченого статтею 360 ГК.

Отже, необхідно розкрити сутність утримання. Треба лише зрозуміти, задля чого й у випадках використовується цей спосіб забезпечення виконання зобов’язань; що може свідчити бути предметом утримання і який порядок здійснення права удержания.

Утриманням речі, підлягає передачі боржникові або особі їм зазначеному, може бути забезпечені вимоги кредитора за оплатою цієї речі чи відшкодуванню пов’язаних із нею витрат та інших убытков.

Забезпечення зазначених вимог утриманням речі, крім іншого, має стимулювати кредитора до прийняття заходів для її сохранности.

Якщо ж говоримо про підприємницьких відносинах, то правом утримання речі боржника може бути забезпечені та інші вимоги, які з підприємницького зобов’язання, зокрема і пов’язані зі сплатою речі чи відшкодуванням витрат її у та інших збитків (п. 1 ст. 359).

Що ж до предмета утримання, то ДК передбачає можливість утримання речі (п. 1 ст.359). Це засвідчує тому, що предметом утримання ані за яких обставин неможливо знайти майнових прав. Під поняття «річ» підпадають, як відомо, рухомі й нерухомі речі. Тут є запитання: чи може служити предметом утримання нерухомість? У нормах ДК, що стосуються утримання ніяких обмежень ми цього приводу не знайдемо. З іншого боку, здійснення кредитором права утримання речі з наступним зверненням стягнення її у є гражданскоправової угодою. Як відомо, з усіма угодами з землею підлягають державної реєстрації речових (ст. 164 ДК), що суперечить суті правовідносин, які виникають за здійсненні кредитором права утримання майна. Адже й стаття 131 ДК, в тому числі інших законів не включають утримання до переліку обтяжень нерухомого майна, які підлягають державної реєстрації речових. Наведені вище докази неможливо включити до кола речей, які можуть слугувати предметом утримання, нерухомого майна. Що ж до спонукуваних речей, те з них слід виключити гроші, оскільки вони відносяться до замінним речам. Певне з предмета права утримання речі слід виключити речі, зумовлені родовими ознаками. З огляду на їх заменимости такі речі неможливо знайти визначено як «річ, підлягаючий передачі боржникові», як цього потребує п. 1 ст. 359 ДК. Через війну проведеного аналізу чинного законодавства можна зробити висновок, що: предметом права утримання то, можливо певне рухоме майно крім денег.

Щодо порядку здійснення права утримання ДК встановлює такі правила. Кредитор сучасним законодавству має право задоволення якихось своїх вимог шляхом звернення на закладене майно. Але тут слід провести відмінність права застави від права утримання вещи.

Право застави виникає в кредитора виходячи з договору, в окремих випадках виходячи з свідчення про то законі. Підставою виникнення права утримання є перебування при кредитора речі боржника. Потім утримання не має таким невід'ємною ознакою застави як право прямування. Навпаки, вибуття майна з фактичного володіння кредитора припиняє право утримання, тому суб'єкт права утримання, на відміну заставоутримувача при заставі, не має право зажадати предмет утримання третіх осіб. І, нарешті, суттєвими умовами договору застави є предмет застави та її оцінка, тоді як утримання майна є односторонню угоду, а предмет утримання не індивідуалізується. Поширення порядку звернення щодо застави задоволення вимог кредитора, який утримує майно, крім іншого, означає, у разі неспроможності (банкрутства) боржника майно, що становить предмет утримання, підлягає включенню в конкурсну масу, а кредитор натомість отримує право задовольнити власні вимоги з допомогою всього майна боржника на третю привілейовану очередь.

Заключение

.

Підсумовуючи дослідженням банківської гарантії, і утримання як способів забезпечення виконання зобов’язань можна зробити певні висновки. По-перше, ці дві способу є новацією для російського громадянського права, що навіть пояснюється їх відносна не вивченість і популярність у цивільному обороті. Але водночас слід зазначити, як і банківську гарантію і утримання є досить твердими способами забезпечення виконання зобов’язань, й у їх головна привабливість для кредиторів. Це, мій погляд, має бути причиною їхньої широко він в майновому обороті. Привабливість утримання у тому, що спосіб є різновидом оперативного впливу, оскільки ретентору (особі, утримує вещь).

ДК дозволяє застосовувати право утримання самоСписок литературы.

.

1. Цивільний кодекс 1994 г.

2. М. И. Брагинський В.В. «Договірне право. Загальні положения».

3. Коментарі частини першої ДК РФ для предпринимателей.

4. Коментарі частини першої ДК РФ для предпринимателей.

5. Сарбаш С. В. «Утримання як засіб забезпечення виконання обязательств».

6. Про. З. Йоффе «Громадянське право. Обрані труды».

7. Громадянське право. Підручник. Том II. Напівтім I. 2-ге издание.