Анализ і практика застосування ст. 146 КК РФ (порушення авторських та суміжних суміжних прав)

Анализ і практика застосування ст. 146 КК РФ (порушення авторських та суміжних суміжних прав).

Часть 1.

Во перших рядках дозволю собі загальний аналіз диспозиції ст. 146 КК РФ — порушення авторських та суміжних суміжних прав.

Звучит вона так:

«Незаконное використання об'єктів авторського права чи суміжних прав, так само як присвоєння авторства, коли ці діяння завдали великий збитки, — караються штрафом в розмірі від 200 до 400 МРОТ … або позбавленням волі терміном до двох лет.

Те ж діяння, скоєні неодноразово або групою осіб із попередньому змови чи організованою групою, — караються штрафом у вигляді від 400 до 800 МРОТ … або позбавленням волі терміном до п’яти лет.".

В санкції цієї статті згадані інші види можливих покарань — короткостроковий арешт, обов’язкові роботи… але мною де вони відтворені, оскільки це «мертві» норми, які й прописані у законі, практично не застосовуються через відсутність механізму реалізації. Для нашій результаті розширення зрештою, важливі не розміри покарання, а сама суть — диспозиція статті. Що таке за діяння, що за злочин, у чому він повинен об'єктивно виражатися, щоб стати караним по статті (даруйте тавтологію)?

Статья гранично сира. Вочевидь, законодавець, по-перше, не вважав це діяння досить поширеним, а, по-друге, після ухвалення цієї правової норми не припускав, що у насправді вона значно складніший і «многоэтажнее», ніж банальний плагиат.

В результаті стаття 146 КК РФ дає нам їжу сумніватися і міркувань, котрі дають чітких, недвозначних відповідей. Вона допускає різночитання і тлумачення, чого не можна мати від норми закону. Це саме та норма, про застосування якої воістину можна сказати: «Два юриста — три мнения.».

Но ближчі один до справі. Розберемо диспозицію статті «по косточкам».

Итак, як випливає з тексту «писання», у тому, щоб діяння можна було злочином — порушенням авторських та суміжних суміжних прав, необхідне й обов’язково наявність сукупності (подчёркиваю — сукупності) двох факторов:

незаконного використання об'єктів авторського права чи суміжних прав;

причинения саме цими діяннями великого ущерба.

Обращает на увагу, що законодавець розділив як відмінних друг від друга елемента банальне «присвоєння авторства» і якесь, сказав би, загадкове «незаконне використання об'єктів авторського права».

Что таке «присвоєння авторства», зрозуміло цілком. Якщо Василь Пупкін випустить друком і стане поширювати торгувати поему «Мертві душі» за своїм авторством, кожному ясно, що це є плагіат, себто той самий присвоєння авторства.

А ось що розумів законодавець під «незаконним використанням» об'єктів авторського права? Насправді це запитання дозволяється неоднозначно, у питанні цьому єдиного загальнофедерального правозастосування, а тріумфує той самий «законність калузька» і «законність рязанська», про неприпустимість якої у єдиному государственно-правовом просторі говорив т. Ленин.

Так, автору цих рядків довелося захищати залучуваного до кримінальної відповідальності пана Нестерова (прізвище змінена) на одній із горпрокуратур Московської області. Ця молода людина, зареєстрований як приватний підприємець без утворення юридичної особи, орендував у неповній середній школі приміщення музичної студії з устаткуванням (вже, право, не знаю, звідки таке у звичайній середньої школи), у якому відтворював (копіював і тиражировал) практично промисловим способом фонограми вітчизняних і іноземних виконавців — співаків, музикантів. А випущену в такий спосіб продукцію Нестеров збував на «Окрайцю». Як людина недурним і обережним, на цілий ряд тиражировавшихся їм записів він подавав заявки і укладав ліцензійні угоди з Російським авторським суспільством (РАТ). До певного часу приёмчик спрацьовував, оскільки зрідка появлявшимся перевіряючим уявлялося не було звіряти тисячі примірників аудіокасет, компакт-дисків поліграфії з угодами і виявляти «пересортицу». Тому Нестеров, маючи ліцензійні угоди на тиражування і поширення 5−6 авторів, успішно виконував її і з цими двома десятками других.

Но якось перевіряльники виявили небачені працьовитість і скрупулёзность, все звірили, все перерахували… І було порушила кримінальну справу по ст. 146 год. 1 КК РФ, і було опечатана студія з усією апаратурою, готової продукцією і «напівфабрикатами», і було взято у Нестерова передплата про невыезде…

Казалось б, все цілком очевидно. Без врегулювання якесь використання об'єктів авторського права (музики, пісень), обвинувачуваний тиражировал ці об'єкти. Склад злочину очевидна, обвинувальний вирок гарантовано.

Но не тут-то було. У клопотанні слідчому, та був і прокурору захисник (в моєму особі) порушив питання відсутності складу якихось злочинів через ту причину, что:

А) в ст. 146 КК законодавець не «розгорнув» поняття використання об'єктів авторського права, отже — думка слідчого у тому, що тиражирование.

(копирование) тих чи інших фонограм є незаконними використанням об'єктів авторського права — лише особиста думка, не закреплённое у законі. Інакше кажучи, будь-яка стаття КК конкретна, нею чітко описується діяння, яке заборонено,.

причём саме описується, а чи не просто називається; ну, скажем, ст. 105 КК РФ — вбивство — таке: «вбивство, тобто зумисне заподіяння смерті іншому людині…». І це заборонено під страхом покарання. На статті 146.

УК ні цього тобто… Не перераховано, у чому саме, у яких формах виражається незаконне використання об'єктів авторських прав, немає, за які ж конкретно дії з об'єктом авторського права слід вважати запрещёнными законом.

То є, ця норма закону виявилася демагогічної і декларативної, власне не заборонивши конкретні дії щодо об'єктів авторських прав. Хіба прямо не запрещено законом, то разрешено!

Б) Склад цього злочину буде очевидний у разі, якщо незаконне використання об'єктів авторського права зашкодило великий збитки. Тобто, з обставин даного конкретного справи, наслідком передбачається, що внаслідок самого факту тиражування і перезапису нібито комусь (умовно — правовласнику) причинён великий ущерб.

Но, даруйте, рахунок чого? Так, обвинувачуваний справді, які мають належним чином оформленого дозволу, було багато відтворював фонограми виконавців пісень. І що? Хто від імені цієї постраждав, причому КРУПНО?

Ответов для цієї питання слідство не змогло. Так, слідство були припущення збуті Нестеровим підробленої (контрафактної) аудіопродукції на «Окрайцю», але «з доказом злочину» під час продажу їх ловили, даними про кількість раніше проданих касет і дисків слідство не мало, отже, було позбавлено можливості конкретизації обсягу провини Нестерова та визначенням адреси — й суми шкоди.

Уголовное справа було припинено через відсутність у діях мого довірителя складу злочину, студія звукозапису «роздрукована», раніше вилучена контрафактна продукція і студійне устаткування Нестерову повернуті.

То є, держава від імені даного органу виконавчої влади визнало (і закріпило свої визнання у постанові припинення справи), що саме собою виготовлення без дозволу автора величезної кількості копій його твору не утворює складу якихось злочинів, оскільки встановлено факт комерційного використання контрафактної продукції, вилучення винним прибутків і, отже, і заподіяння шкоди правовладельцу.

Ликуй, «пірат», танцюй, адвокат, ридай, музикант — так получается?

Не так.

В той час (місяці два раніше) у районі Підмосков'я міліцією на ринку затримали брати Хачикяны (прізвища змінені). У арендуемом ними складському приміщенні було вилучено значну кількість контрафактної (підробленої) аудио-видеопродукции. І хоча у безпосередньому збуті зазначеної «піратської» продукції Хачикяны помічені були, втім, як й у виробництві «контрафакту» (місце виготовлення слідство встановило був), а клялися і божилися, що касети зберігали, не знаючи про їхнє «піратському» походження, на прохання якогось Магомеда (теж встановленого наслідком), їм було поставлено ст. 146 год. 2 КК РФ, причому слідчий в обвинувальному укладанні зазначив, що незаконне використання об'єктів авторського права у разі призвело до … зберіганні значної кількості контрафактної аудио-видеопродукции, настановленим продажу (факту якою встановлено був). А великий збитки був вирахувано дуже просто — чомусь підрахована продажна ринкова вартість кожного зразка вилученої продукції, коли б він був справжнім… «До купи» братам із Кавказу поставили що й замах на шахрайство у великому розмірі. Яке виразилося… при збереженні тієї ж контрафактних касет … в цілях всучити їх покупцям як справжні, запровадивши відповідно покупців в обман і заблуждение.

И що ви думаєте? Попри абсурдність і печерну юридичну безграмотність цього обвинувачення, воно … «минуло» у суді може. Хачикяны були засуджені по обом статтям обвинувачення. Єдине, якого вдалося домогтися захисту — 3 року 6 місяців позбавлення волі, призначені братам, суд ухвалив вважати умовними і звільнив його засуджених з-під варти у залі суда.

Вот і будь ласка. Практично одні й самі дії у Нестерова і Хачикянов — зберігання контрафактною продукцією у великій розмірі, явно на продаж, але з продажу не піймані найкрупніші отамани. Відбувається все області, щодо одного суб'єкт Федерації, до одного тимчасової період. А рішення за справами — кардинально различные.

Функция тлумачення законів і дачі рекомендацій та керівних роз’яснень з їхньої застосуванню покладено на Верховний Суд РФ. Але що як був постанови Пленуму Верховного Судна із застосування ст. 146 КК РФ, але навіть публікувалося роз’яснень судової колегії з кримінальних справ по конкретних випадках із практики. Хотів би вірити, що усе ж таки у недалекому майбутньому неконкретна і некоректна норма закону отримає мудре і ёмкое роз’яснення щодо застосування із боку вищої інстанції країни.

Часть 2.

В першій його частині публікації ми готуємося вже обговорили недоліки закладених у диспозиції статті 146 КК РФ термінології, зокрема, явну невизначеність основного поняття — «незаконне використання об'єктів авторського права».

Однако, як говорилося раніше, для наявності у діях винного складу цього злочину крім «фактури» (об'єктивних дій) використання об'єктів авторського права необхідно, щоб у поєднанні з цим незаконним використанням і як наслідок використання настав великий ущерб.

То, що нікому неясно, що насамперед, з установлень статті 146 КК РФ, слід вважати незаконними, вже обговорювалася попередній частині публікації. Те, що ні існує загальних роз’яснень вищого правоприменительного органу (Верховного Судна Росії), і тому різних місцях різні судді та слідчі вершать і дозволяють аналогічні ситуації по-різному (ми інколи з точністю до навпаки) — це теж сказано на прикладах із моєї практики.

Тема сьогоднішньої розмови — КРУПНИЙ УЩЕРБ як наслідок порушення і суміжних прав. Що це таке? Яким є її величину і методика исчисления?

Начать слід сіло, що законодавцем не обумовлено, який обсяг слід вважати великим в сенсі застосування до статті 146 КК РФ. Справді, у цьому Кримінальному кодексі, в примітках до окремих статей чи главам, встановлюється, що слід вважати великим розміром шкоди, істотним розміром шкоди себто застосування до того що чи іншому складу злочину.

Так, в примітці № 2 до статті 158 КК РФ (крадіжка), що відкриває главу 21 «Злочини проти власності», законодавцем ясно наказано: «Великим площею статтях справжньої глави визнається вартість майна, у 500 раз що перевищує мінімальний розмір оплати праці, встановлений законодавством РФ на даний момент скоєння преступления».

Чётко, понятно.

Если не створено подібні застереження до цілим главам, законодавець забезпечує однакове трактування персоналізовано щодо окремих складам. Скажімо, в примітці до ст. 194 КК РФ (ухиляння від сплати митних платежів) значиться, що «відхилення від сплати митних платежів визнається совершённым у великому розмірі, якщо сума несплачених митних платежів перевищує тисячу мінімальних розмірів оплати праці, а особливо великому розмірі - 3 тисячі мінімальних розмірів оплати праці».

Ничего не існує до статті 146, ні на всієї глави 19, яку вона включена. Певне, оскільки глава ця об'єднала у собі т.зв. нематеріальні склади (глава іменується «Злочини проти конституційні права і свобод можливо людини і громадянина»), законодавець і занепокоївся визначенням характеристик шкоди і відшкодування втрат, яке заподіюють злочинами, описаними у цій главі.

Вот і вийшов казус. Покарання за заподіяння великого шкоди встановлено, але з дано визначення поняття шкоди стосовно даному складу, не визначено нижньої (мінімальної) кордону розміру великого шкоди, встановлено методик його исчисления.

Опять законодавець фактично залишив дозвіл существеннейшего процесуального питання (вхідного, подумати тільки, в предмет доведення у справі) на особисте розсуд кожної конкретної слідчого, прокурора, судді у кожному даному випадку. Але, даруйте, розширення поля следовательского розсуду — прямий шлях до сваволі і беззаконню. У насправді, а то й встановлено розмірів великого шкоди (однієї з двох основних елементів складу даного протиправного діяння) і шляхів його визначення, то слідчий, будучи зацікавлений у тому чи іншому результаті справи, може взяти будь-яке вигідна себе рішення — або припинити виробництво через відсутність складу якихось злочинів, або пред’явити людині обвинувачення направити справу до суду. Де суддя теж виходити з установлень закону (оскільки таких у цьому аспекті просто немає), та якщо з свого правосвідомості, загальної правової політики, вказівок начальства, особистого настрої та інших чинників, які мають ставлення до категоріям цивілізованого правосуддя.

Причём при такому «розкладі» будь-яке потрібне рішення — як про оправданиии підсудного, і про його засудженні - буде цілком вірним, оскільки, власне, який суперечить принципам закону, у такому вигляді, як він существует.

И ніхто і не відповість, скільки ж потрібно «горіхів», щоб вийшла «ціла куча»?

Некоторые юристи вважають, що з визначенні розмірів шкоди стосовно статті 146 КК РФ слід застосовувати за аналогією становища Примітки до статті 158 і глави 21 про злочини проти власності. Погодитися із цією позицією не можна, оскільки, по-перше, різні об'єкти злочинного зазіхання (там — особисте майно, тут — інтелектуальне, нематеріальне авторське право; різних «пахощів» товари…), а, по-друге, застосування аналогій кримінальне право чітко заборонено законом: «Застосування кримінального закону з аналогії не допускається» (ст. 3 п. 2 КК РФ).

Из даної ситуації реально є виходу: або законодавець повинен доповнити статтю 146 КК РФ зміни і як Примітки з тлумаченням способів ухвали і розмірів ВЕЛИКОГО шкоди, або Пленум Верховного Судна Росії має взяти Постанова про судової практиці у справах злочинах проти інтелектуальної власності, авторських та суміжних суміжних прав, у якому дати роз’яснення і вказівки щодо застосування термінів та понять цієї спірною статьи.

А коли ми маємо суперечливу практику, коли він розмір шкоди найчастіше визначається виходячи із загального добробуту у тому чи іншого місцевості або з особистих уявлень судді про бідність і заможності. Наведу примеры.

Когда мені довелося захищати пана Нестерова (див. попередню публікацію), був приємно здивований старанністю, копіткістю і вдумливістю слідчого одній з міських прокуратур у складі Московській області (зі зрозумілих причин — щоб не нашкодити клієнту можливим переглядом справи в самісінький порядку прокурорського нагляду — найменування прокуратури й ім'я слідчого не повідомляються). Той, бачачи явну правову неспроможність статті 146 КК не маючи власних напрацювань по подібним складам, вирішив наскільки можна узагальнити судову практику і зробив доручення органам ВБЕЗ зібрати наявну практику… Не знаю, яким шляхом добували мізерну інформацію неразгибаемые борці «пиріжкової служби», але спрацювали результативно — до діла слідчий прилучив півтора десятка вироків різних районних судів Російської Федерації по ст. 146 КК РФ. Я ознайомився з ними.

В останні 2 року вироки по ст. 146 КК РФ ухвалювалися судами р. Москви (зокрема, Лефортовский, Тимирязевский і Міщанський суди), Московської, Нижегородської, Тамбовської, Смоленської, Ростовської, Самарської областей. У середньому, як і дійти невтішного висновку, у кожному із центральних областей Росії розглядали на рік порядку 5 — 8 подібних справ. У найближчому майбутньому, я запевняю, кількість таких справ різко зросте, що легкістю сформованій системи доведення, простотою судового розгляду таких справ України та, природно, распространённостью цього виду злочинів. Але звідси ниже.

Так ось. Я звернув увагу, що які фігурують у вироках суми шкоди відмінні друг від друга відчутно. Найбільше мене потряс вирок, здається, Володимирського чи Нижньогородського суду, у якому визнаний винним за по ст. 146 КК РФ громадянин, тримав намет і торгував контрафактної продукцією. В нього при контрольної закупівлі були придбані дві «палёных» відеокасети, так ще штук двадцять було вилучено під час огляду намети і невеликого складика. Потрясла мене мотивація судом визначення суми шкоди як великого. Вказавши, що вартість вилучених відеокасет по роздрібної ціні, встановленої довідкою адміністрації ринку (?!), удванадцятеро перевищує розміру за мінімальну оплату праці та є перевищує суму прожиткового мінімуму, встановленого Урядом РФ, суд знайшов необхідним можу погодитися з висновками обвинувального висновку про великому розмірі причинённого правовласнику шкоди, визнав підсудного винним, але, щоправда, від покарання звільнив щодо амністії. А вартість касет було визначено тим найвидатнішою сьогодні экспертно-оценочным органом, іменованим «адміністрація ринку», у вигляді… 60 рублів кожне, тобто загальна вартість вилученого по роздрібної ціні, яка склалася даної місцевості, становила трохи більше … 1 200 рублів, які суд чомусь вважав збитком і до того ж ще й крупным!

Как адвокат, багато який працює за суто «кримінальним» складам, зауважу, що й у справах злочинах проти власності громадян (крадіжкам, здирництву, розбоям) 1200 рублів який завжди зізнаються великим (істотним) збитком. Аж раптом… На мій погляд, вирок підлягав безумовному оскарженню у касаційній інстанції, скасування, а справа — припинення, але вона засуджений послугами адвоката не користувався, а оскільки «посадили», те й скаржитися він не стал.

Другой приклад «незрозумілостей» з розміром збитків та з визначенням його як крупного.

Мне довелося здійснювати захист по унікальному кримінальної справи, расследовавшемуся транспортної прокуратурою і розглянутому Міщанським судом міста Москви (в тому випадку мені випала право вказати орган розслідування та суду, оскільки про цій справі вже був у газеті «Московський комсомолец»).

Некая група талановитих (без будь-яких лапок) ребят-компьютерщиков з російської глибинки зуміла розробити й упровадити у життя систему «зламування» 20 ступенів комп’ютерного захисту DVD-дисків, після чого організувала підпільне виробництво «піратської» DVD-продукции з промисловою обсягах і розповсюдження її лише майже в усій Росії, а й у Україну, країни Балтии…

Когда на Савёловском і Ярославському вокзалах столиці затримали збувальники і покупці контрафактною продукцією, та був заарештовані керівники «середнього» ланки Юрський і Казаков (прізвища змінені), організовували збут товару у Москві йшла з Москви, до столиці кинулися представники зацікавлених фірм та із Франції, Голландії, Сполучених Штатів, котрим слідчий Московско-Ярославской транспортної прокуратури Семен Якубов навіть влаштував прес-конференцію московському Будинку художника. Усіх цікавив одне питання: як було зазначено можна «зламати» виняткові системи захисту DVD, розроблені найкращими умами Європи і сподівалися Америки? Слідчому залишалося лише надувати щоки в таємницею гордості за геніальних соотечественников.

Юрский і Казаков як особи, котрі обіймали певну (не низьку) щабель в ієрархії виготовлення й збуту підробленої DVD-продукции, і до того ще і зареєстровані у Москві, було укладено під варту у СІЗО, де на кількох них тиснули які здійснювали оперативне супровід розслідування співробітники ГУБОЗ МВС РФ. Від хлопців вимагали «здати» місцезнаходження «підпільного» заводу, вищих керівників групи, закордонні зв’язки.

Ребята не «розкололися». І сидіти ним місяць (по крайнього заходу до суду), але, до щастю, вони звернулися до по допомогу до адвокату Станіславу Нікітіну, а той підключив Вашого покірного слугу. Завдяки вжитим захистом кроків обвинувачувані було звільнено з-під варти вже в десятий день ареста.

А далі, після переможних реляцій слідства й пишних прес-конференцій, почалася рутинна робота слідчого по формулювання звинувачення й видобутку процесуально заможних доказательств.

Постановление про притягнення як обвинувачуваного було сформульовано приблизно в такий спосіб. (Відтворю його хоч і з купюрами, але досить близько до тексту, т.к. воно дуже типово, схоже з «формулами обвинувачення» по аналогічним справах телебачення і може цікавити читателя-профессионала.).

«Казаков В. В. зробив незаконне використання об'єктів авторського правничий та суміжних прав, яка завдала великий збитки, совершённое неодноразово, групою осіб із попередньому змови, тобто злочин, передбачене год. 2 ст. 146 КК РФ, при наступних обстоятельствах.

В період із вересня 1999 2003;го до лютого 2000 р. Казаков за попередньою змовою з Юрським…, маючи умисел на незаконне використання об'єктів авторського права, без відповідних дозволу (ліцензії) і договорів із правовласниками, в порушення вимог ст. 5, 13, 16, 30, 31, 45, 48, 49 Закону РФ «Про авторське право і правах», приобрели у невстановлених наслідком з метою наступного збуту і збули біля р. Москви, зокрема і крізь приватних распространителей…(имярек) 321 контрафактний диск формату «ДВД» із назвами фільмів: (далі йде довгий перелік назв і кількість).

Названные диски знайшли і вилучено під час проведення рамках кримінальної справи слідчих мероприятий.

Согласно висновкам проведених у справі експертиз усі вказані вище диски формату «ДВД» визнані контрафактними, тобто. такими екземплярами, виготовлення чи розповсюдження яких влечёт у себе порушення авторських та суміжних суміжних прав. Зазначена усім перелічених вище дисках як правовласника фірма «Crystal Bulls» (найменування змінено) таким не является.

Совместными злочинними діями Казакова В. В. і Юрського П. О. було порушено виняткові авторські права наступних фирм-правообладателей (далі назви наведено справжні): «Twentieth Century Fox », «Paramount Pictures », «Warner Brothers », «MGM », «Holliwood Pictures », ТОВ «Відеограм», у результаті вищевказаним правовласникам причинён матеріальним збиткам загальну суму 333 147 рублів 48 копійок. (далі сума «розкладалася з кожного з потерпілих правообладателей).

То є Казаков В. В. зробив злочин, передбачене год. 2 ст. 146 КК РФ.".

Казалось б, ситуація ясна й сумнівів не що викликає. Та постає запитання: бо як, власне, висловили свою думку заокеанські правообладатели, та яким шляхом було визначено сума причинённого їм збитків та значущість них («крупность») цього ущерба?

Для відповіді ці та інші запитання слідчий на присутніх справив такі действия.

Запросил РАПО (Російське Антипиратское Суспільство), які з роду своєї роботи і в відповідність до статутних документів і підписаними договорами є офіційним представником низки російських і зарубіжних кино-видеокомпаний, студій звуко та відеозаписи та інші. РАПО повідомило, що з зазначеними особами (Казаковым — Юрським), ні з невідомої фірмою «Crystal Bulls» компании-правообладатели продукції (підробки якої вилучено у обвинувачуваних, їх співучасників і покупців) ніяких зносин або не мали і на тиражування, поширення чи відтворення не передавали.

При цьому РАПО доклало на підтвердження своїх повноважень і спроможності відповіді доручення вітчизняних і зарубіжних кино-видеокомпаний на право РАПО вести їхніх справ й подавати свої інтереси у Росії письмові повідомлення организаций-правообладателей у тому, що з обвинувачуваними, ні з «Crystal Bulls» вони (правообладатели) відносин не имели.

При цьому РАПО вказало у своєму листі слідчому, у результаті порушення прав «переліченим компаніям нанесён великий збитки, сума що його цей час устанавливается».

2. Призначив технічну фоноскопическую експертизу позаштатному експерту, має спеціалізацію «Криміналістичне дослідження контрафактною продукцією», поставивши два загалом типових за таким справам вопроса:

— Відповідають чи представлені на дослідження диски формату DVD екземплярам оригінальної відеопродукції, якщо ні, то які є ознаки отличия?

— Хто є володарем авторських та суміжних суміжних прав (правообладателем) на відеопродукцію, подану для исследования?

3. Від РАПО як від представника правовласників слідчий отримав Довідку розрахунку ущерба.

На думку, цей нелегкий шлях встановлення розміру шкоди страждає явною необ'єктивністю і ущербна (знову тавтологія!) за такими основаниям.

1. Отримавши від РАПО підтверджує те, що кілька зарубіжних і вітчизняних кінокомпаній довіряють лише РАПО і надавали ніяких правий і повноважень стосовно своєї продукції ні фірмі «Crystal Bulls», ні громадянам Казакову і Юрському, слідство не одержало об'єктивного підтвердження факту, що ці кінокомпанії справжні правовласниками на спірну відеопродукцію (а чи не є, скажімо, самі несумлінними користувачами чужій інтелектуальної собственностью).

2. Експертизу слідчий призначив над офіційне державне чи працює за ліцензії експертне установа, а внешатному експерту. У це дозволяється кримінально-процесуальним законом. Однак у цьому разі слідчий, дотримуючись підвищену таємність, не надав обвинувачуваним і адвокатам відомостей про експерті, вказавши лише його прізвище і ініціали. Слідчий зобов’язаний був надати відомості - де експерт навчався, яка її спеціальність за дипломом (а чи не за словами самого експерта), де він працює. Попри заявлене відповідне клопотання, відомості нам надані були, і досі пір мене важко позбутися відчуття, що експертом був або людина з «органів», або представник РАПО.

3. Ставити технико-криминалистическому експерту питання, хто є правообладателем на або ту продукцію, слідчий у принципі у відсутності права, а експерт він не мусив відповідати за показ такої питання, бо закон забороняє експерту давати правових оцінок, встановлювати правові факти і що обставини, а запитання про наявність організація права на інтелектуальну власність ніяк технічним не назовёшь.

4. Оцінка розміру шкоди поклали слідчим на РАПО — тобто за суті на зацікавлену у результаті справи і стягнення з обвинувачуваних грошових сум бік. Тим більше що, і ряд роз’яснень Верховного Судна РФ вимагає, щоб за встановленні оціночних фактів, як, наприклад, вартість викраденого, розмір шкоди здійснювалася якісна незалежна експертну оцінку або ці обставини встановлювалися іншим об'єктивним путём.

В нашому ж разі РАПО сама расчитала шкода з дуже дивній методиці, сама оцінила розмір шкоди, причинённого правовласнику, як великий; не пояснюючи, чому, вирішила, що, наприклад, для компанії «Paramount Pictures «з річним оборотом понад 10 мільярдами доларів може вважатися великим шкоди на суму … 32 000 повновагих російських рублей.

Причём і методика розрахунку шкоди (шкоди) в кожного розсудливого юриста (крім наших слідчих і суддів) викликає з меншою мірою подив. Дозволю трохи процитувати Справку-расчёт, складену РАПО.

Дословно РАПО пише: «Розмір великого шкоди як необхідного елемента складу якихось злочинів, передбаченого ст. 146 КК РФ, у законі не визначено і є оцінним поняттям (підкреслено мною — ВячеславЪ). Поняття шкоди кримінальне право відрізняється від розуміння збитків по цивільному праву, воно значно ширше. У поняття великого шкоди від цього злочину включається як матеріальний збитки, причинённый злочином, і виміряти ціну порушення конституційного права на охорону законом інтелектуальної власності, моральних і моральної шкоди діловій репутації, причинённый легальному производителю.

Материальный збитки складається з упущеної вигоди, тобто. неотриманих доходів, які правовласник одержав при умовах громадянського обороту. … Крім цього, в поняття великого шкоди правовласниками включається збитки ділової репутації моральний шкода, причинённый їм поширенням контрафактної продукції і на підривом рынка.".

(Конец цитаты) Вменение в суму реального шкоди у справі розміру можливої до получению.

(упущенной) вигоди суперечить вимогам кримінально-процесуального закону, що вимагає конкретизації як дій, якими причинён шкода, і реально наступивших наслідків. Кримінальну право не знає сослагательного нахилення — «було б, якщо бы…».

Закон забороняє засновувати обвинувачення на припущеннях. У цьому випадку РАПО, визнавши, що фактично реального шкоди діями обвинувачуваних заподіяно був, спливло з припущень у тому, що такий було б шкода, якби правовласник продав стільки ж легальних дисків, яке реалізували обвиняемые…

РАПО, визначаючи суму шкоди, вивело її, в такий спосіб, з незрозуміло звідки взятій нею «середньої вартості одного примірника DVD 18 доларів», помноженої на число вилучених у обвинувачуваних, їх співучасників і покупців контрафактних дисків з приєднанням суми т.зв. «морального» шкоди, рівного, на думку РАПО, тим самим 18 доларам за одиницю диска.

Столь докладно я зупинився на методиці обчислення розміру шкоди у справі порушенні авторських прав ні з бажання довше затримати читача з Інтернету. Це дуже важлива річ на формування правозастосовчої практики. Оскільки, як зазначалося як і визнає саме РАПО, розмір великого шкоди як необхідного елемента складу якихось злочинів, передбаченого ст. 146 КК РФ, у законі не визначено і є оцінним поняттям, порядок визначення цієї оцінки формується саме зараз потрібно, а базової позицією у своїй вважається позиція таких «китів» легального бізнесу, як Російське Антипиратское Суспільство (РАПО), Російське Авторське Суспільство (РАТ).

До цього часу (це видно з прикладу проаналізованого вище вироку Володимирського чи Нижньогородського суду з «палаточнику» з 22-мя відеокасетами) збитки визначався абияк і ким потрапило (наприклад, адміністрацією міського ринку), з середньої ринкової ціни одиниці виробленої продукції, яка склалася даної местности.

Теперь розмір шкоди визначає ніхто потрапило, а солідні громадські організації - РАПО, РАТ… Щоправда, знов-таки абияк і при цьому урозріз із законами закона.

Впрочем, РАПО, з вышеприведённой цитати, саме бере лише функції Верховного Суду тлумаченні закону, від вільного висловивши як у повній інстанції своє особисті думки у тому, що «поняття шкоди кримінальне право відрізняється від розуміння збитків по цивільному праву, воно значно ширше».

Извините, повний марення. Автору цих рядків довелося працювати у захист інтересів керівників однією комерційною організації у центрі Москви є, проти яких було порушила кримінальну справу за 57-ю статтею про заподіяння шкоди власнику без ознак розкрадання, причому у ролі астрономічних (більше мільйона доларів) цифр шкоди і відшкодування втрат указувалися саме втрачений вигода, вартість опціону, проплаченого за викуп права оренди будинку… Прокуратура Центрального округу столиці припинила кримінальну справу через відсутність складу якихось злочинів, а прокуратура міста Москви, відмовляючи полягає у задоволенні скарг противника, просила справа відновити, зазначила, що у кримінально-правовому сенсі неконкретні, фактично не існуючі, а лише які повинні чи які можуть утворитися надалі грошових сум — такі, як втрачений вигода, не можуть враховуватися як розмір збитків та відповідно «закладатися» в обсяг обвинения.

Но, певне, РАПО розуміє краще, ніж прокурор Москвы…

Так вийшло, що у судовому засіданні у справі Юрського — Казакова з об'єктивних причин ми з паном Нікітіним участі не приймали. Нам невідомо, були представлені суду докази, заявлявшиеся нами попередньому слідстві. Міщанським межмуниципальным судом Юрський і Казаков засуджені по год. 2 ст. 146 КК РФ до 3 років позбавлення волі кожен, проте, попри підставі підоспілої на той час амністії від покарання вони освобождены.

В наступній замітці, завершальній нинішній цикл моїх публікацій, я коротко подведу общие підсумки сказаного, наведу типову схему доведення у справах злочинах в області авторських прав.

Часть 3.

А тепер перейду до завершального огляду практики застосування ст. 146 КК РФ.

Подводя загальний підсумок всього сказаного з цього велику тему раніше, хотілося б вирізнити следующее.

1. Нинішня редакція ст. 146 КК РФ (порушення авторських та суміжних суміжних прав) неспроможна адекватно відбивати всі ті складні правовідносини, які «закладено» у цей склад. Зокрема, зазначеної нормою встановлено, що саме становить об'єктивну бік цього злочину. Що саме слід вважати кримінально караним порушенням авторських прав — незаконне тиражування, публічне відтворення, сбыт?

Как свідчить що складається нині судебно-следственная практика, склад цього злочину вбачається нашими правоохоронцями у разі, якщо можна говорити про комерційне використання об'єкта чужого авторського права, тобто вилучення винним з використання чужого твори матеріальної користі особисто собі. Хоча формально (виключно за тексту статті) цього потрібно, слідча практика пішла зараз саме з цього шляху. Напевно, це так, бо у іншому разі на лаві підсудних можна було б саджати, приміром, масовика-витівника у домі відпочинку, публічно відтворюючого на танцях для великий аудиторії музичні твори авторів і їх згоди. Так і по абсурду дойти…

2. Законом не встановлено, як вести необхідний наявності даного складу якихось злочинів елемент — великий збитки, причинённый правовласнику, І що (який обсяг) взагалі слід вважати крупным.

Практика пішла тим шляхом, що збитки обчислюється з кількості вилучених у винного зразків контрафактною продукцією, помноженого на середню ринкову вартість однієї одиниці той самий, але легальної продукції. Логіка міркувань у своїй така, що найбільшої шкоди (збитки) залежить від витіснення з ринку стількох одиниць легальної продукції рівним кількістю контрафакту. У окремих випадках до цій сумі додається ще й моральну шкоду, начисляемый цілком произвольно.

При цьому середню вартість одиниці «пиратированной» і легальної продукції встановлюють у кожному даному випадку різні організації та особи (причому іноді дуже екзотичні) — від адміністрацій ринків до Російської Антипіратську Организации.

Закон і офіційні правоопределяющие і правотолкующие структури з цього приводу мовчать. Практики надані самі собі і вони можу чудити, скільки завгодно. Суди ж, не маючи установлень закону, але маючи обвинувальний ухил, приймають те, що дає попереднє слідство, та обвинение.

Хотя розмір великого шкоди є оцінним й у законі за цією статтею не встановлено, практика на місцях розмірковує так, що з наявності складу якихось злочинів досить реалізації чи іншого комерційного використання об'єкта чужого авторського права у сумі, щонайменше, ніж у 10 разів перевищує розмір МРОТ. (У Москві з цією дрібницею не зв’язуються, та ось у вироках по Володимирській і Тамбовської областям мені довелося бачити цифру 12 — 15 МРОТ…).

При цьому слідчі в судові органи не поділяють шкода, заподіяна у тому ж обличчям різним авторам (хоча це би, логічно — продавши 2 диска співака Ванюкова, винний завдав їй шкоду, скажімо, за 30 я доларів; продавши 200 «лівих» дисків співачки Васюкиной, винний «скривдив» її вже в 3 000 «баксів»; що стосується Васюкиной склад злочину очевидна, з Ванюковым — відсутня через малозначність. Але ні, наша практика така, що у обсяг обвинувачення підсудному вменят і «Ванюкова», і «Васюкину», склавши суму шкоди, хоч і розписавши кожен епізод в отдельности).

3. Законодавцем не проведена чітка межа між цивільно-правової відповідальністю порушення авторських правий і кримінальної відповідальністю. З якогось моменту, який межею (сумою, фактом, подією, датою…) громадянська відповідальність «пірата» перетворюється на кримінальну — невідомо. Поки практика йде тим шляхом, який изберёт сам правовласник. Чи захоче він звертатися зі цивільним позовом про стягнення матеріального й моральної шкоди з «пірата», — буде громадянське виробництво; побажає залучити «негідника» до кримінальної відповідальності держави і напише відповідну «заяву» — буде кримінальна справа, кримінальний суд, вирок, Сибирь…

То є, хоча цей склад (ст. 146 КК) не отнесён до категорії справ приватного обвинувачення (збуджуваних лише з скарзі потерпілого), за сталою практикою вона саме таким і є. Але тоді законодавець має навести правову норму у відповідність зі практикою, перевести статтю на розряд справ приватного обвинувачення, що передбачає зниження санкцій покарання й інший порядок провадження у делу.

4. Реальність покарання. Переважна більшість відомих мені випадків кримінальні справи з ст. 146 КК РФ або припинялися ще до суду через відсутність складу злочину, за недоведеністю чи за амністією, або, «доползя» до суду, припинялися щодо амністії у суді. У невеличкому числі випадків (трохи більше 20%) винні потрапляли у проміжок між амністіями, тому їх засуджували до … 1 — 3 років позбавлення волі умовно. Мені відомий лише одне протягом усього Росію випадок, коли двох підсудних суд взяв під варту в останній момент проголошення вироку, призначивши покарання як 6 місяців реального позбавлення свободы.

До суду обвинувачувані, зазвичай, також розташовані волі. Мені відомий один випадок, коли обвинувачувані було взято під варту відразу після справи (це згадувані раніше Юрський і Казаков), але те через втручання автора цих рядків звільнені прокурором через 10 дней.

5. Експертних установ, офіційно що спеціалізуються з дослідженні контрафактної аудіовідеопродукції (саме він становить левову пайку наявних «піратського» промислу), як таких немає, тому слідчі проводять експертизи в якихось нікому невідомих «позаштатних експертів», року блещущих глибиною знань і обґрунтованістю висновків, але суди, через брак іншого, приймають і ті укладення ролі доказів. За наявною інформацією, якісне експертне дослідження такого роду продукції може здійснювати Російський Федеральний центр судових експертиз (РФЦСЭ).

6. Як зазначалося вище, у справ по ст. 146 КК РФ — велике поліцейське майбутнє і широкі судові перспективи. Їх буде дедалі більше і більше. По-перше, оскільки методи боротьби з порушниками авторських прав недосконалі, санкції допитаним «піратам» смішні, а прибуток за цієї бурхливої діяльності дуже висока. Відповідно, распространённость цього явища велика, а буде ще більше через розширення ринку шоу-бізнесу і чекає появи принципово нових звуковідеоносіїв.

Во-вторых, співробітники міліції, вічно гоняющиеся за «палицями» -перспективними і нехлопотными справами підвищення показників звітності, стали розуміти, наскільки прості та швидкі розслідування справи зазначеної категории.

В насправді. Наведу «типову схему» доведення із таких делам.

Шаг 1. Контрольна закупівля. Купується «контрафакт». Відразу озирається торгове приміщення, вилучається ще певна кількість «нелегальщини». Все протоколюється з понятими, котрий іноді під відеозапис, контрафактна продукція вилучається. Порушується кримінальну справу. Винний затримується і усього запугивается, у результаті пише «чистуху», дає під протокол каяття і визнання своєї вини, категорично цурається послуг адвоката.

Шаг 2. Посилається запит безпосередньо правовласнику або його офіційному представнику — РАТ, РАПО тощо. Останні представляють підтвердження своїх повноважень і є дані у тому, що правовласник не вступав в будь-які відносини з затриманим «піратом», тож просить покарати його суворо і обібрати, як липки, з метою відшкодування великого ущерба.

Шаг 3. Для визначення розміру шкоди іде запит або того самого представнику правовласника, або у якесь Бюро товарних експертиз, або взагалі директору ринку чи профільного магазину, який дає розрахунок вартості однієї одиниці «піратської» продукції проекції легальної, а правовласник, зазвичай, заявляє, сума йому крута, збитки — велик.

Шаг 4. Для проформи слідчий призначає експертизу вилученої «піратської» продукції. Переважно «позаштатному» експерту. Переважно що складається на служби у «органах» або у організації - представника правовласника — РАТ, РАПО тощо. Експерт швидко, дешево і сердито дає так само грізне, як і безглузде висновок про «контрафактности» продукції, зробленої, коли у титрах найменування як правовласника зовсім навіть прізвище задержанного.

Шаг 5. Пред’являється обвинувачення. Річ направляють у суд.

Шаг 6. Суд, розглянувши справа, зазвичай, визнає підсудного винним і, зазвичай, засуджує його умовно або взагалі від наказания.

Согласитесь, процедура проста, вже почала отлаживаться. «Палиць» без праць можна заробляти безліч. Та й перед світовим співтовариством не буде — мовляв, ми, виконуючи конвенції різні європейські, кістками лягаємо, борючись із самим «пиратами». .

Правда, є ще адвокат. Але знаряддям адвоката не м’яч і меч, а рало. А скільки би адвокатів одночасно ні рало, у суді їх усе одно хто б слышит.

Ну, втім, іноді усе ж прислухаються. І до прекращений справ стосовно наших клієнтів нам періодично удаётся.

Адвокат ВячеславЪ.

Список литературы

Для підготовки даної праці були використані матеріали із сайту internet.