Форми розлучення у римському та ранньовізантійському праві: термінологічні аспекти

ФОРМИ РОЗЛУЧЕННЯ У РИМСЬКОМУ ТА РАННЬОВІЗАНТІЙСЬКОМУ ПРАВІ: ТЕРМІНОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ

Дячук Л.

Дослідження будь-якої проблематики з історії права, як правило, починається з усвідомлення в контексті історичного процесу, а при необхідності, з дослідження основних понять і категорій відповідної правової проблематики. При цьому необхідно враховувати, що одна і таж лексема в різні періоди історії та історії права могла набувати дещо зміненого або й іншого змісту. Окремі поняття, окрім традиційного їх значення, поширювались в процесі еволюції на інші явища, а деякі зазнавали певного звуження означеного правового явища.

Наше завдання полягає передусім у тому, щоб з’ясувати правовий зміст та співвідношення ключових понять, які лежать в основі юридичних механізмів врегулювання в римському та ранньовізантійському суспільстві проблем припинення шлюбу за суб'єктивними підставами. Йдеться, перш за все, про такі юридичні терміни як divortium та repudium. Суть проблеми полягає в тому, що як в науковій літературі та підручниках, так і в правових першоджерелах, обидва терміни та їх співвідношення тлумачаться неоднозначно. Частина дослідників римського права (Г. Дернбург [1, с. 23], Д. Грім [2, с.422−423], Ф. Шулін [3, 226−235], В. Хвостов [4, с. 94−95, 256, 395−396] та інші) вважає, що названі лексеми означають два різновиди або шляхи розлучень: односторонній — repudium та двосторонній — divortium. Щоправда, у більшості з них не використовується вираз два види розлучення чи припинення шлюбу, але це чітко проглядається за їх моделями співвідношення основних понять регулятивно-правовових механізмів розлучення. Наприклад, Г. Дернбург використовує в контексті названих понять наступну модель: розлучення шлюб право рим

• 1) розлучення як загальне поняття, що визначає стан особи щодо шлюбу;
• 2) росторгнення шлюбу як дія для досягнення стану розлученої особи;
• 3) шляхи (методи) досягнення мети: шляхом узгодження (divortium) та методом (шляхом) односторонньо відречення (repudium) [1, с. 23]. Таким чином, divortium та repudium являються у дослідника методами (тобто поняттями одного рівня) для досягнення мети — розлучення.

Натомість у Ф. Шуліна спостерігається наступна модель:

• 1) припинення шлюбу (загальне поняття, яке має як явище три підстави);
• 2) розлучення як одна з підстав припинення шлюбу (після смерті і зміни статусу (deminutio capito min., med., max) суб'єкта шлюбу);
• 3) розлучення здійснюється через, тобто шляхом одностороннього розторгнення шлюбу, repudium, або через обопільне узгодження, divortium. Обидва поняття, divortium та repudium, виступають тут в якості різновидів розлучення як однієї з підстав (Шулін) чи шляхів/форм юридичного скасування шлюбу [3, 226−235]. Не дивлячись на певні термінологічні відмінності конструкцій, для обох дослідників repudium та divortium являються поняттями одного рівня, що відрізняються формою та змістом, але обидва передбачають у різний спосіб скасування юридичної чинності законного шлюбу.

Відмінності в конструкціях дослідників часто полягали в різному тлумаченні даних понять. Наприклад, якщо в Дернбурга та Шуліна divortium та repudium — це методи розлучення, то в Хвостова таким чином позначаються самі явища одностороннього та двохстороннього розлучення [4, с. 256]. Практично така ж, з незначними відмінностями, модель співвідношення основних понять у такого дослідника як Д. Грімм, який, щоправда, ближче до першоджерел визначив поняття repudium, як «односторонню заяву (про розлучення) одного із подружжя» [3, с. 422]. Натомість харківський професор Л. Загурський, не визнає фактично загального поняття розлучення, а вважає, що воно існує в двох конкретних формах — розлучення за волею обох одружених (divortium) та за волею одного (repudium) — які, на його думку, мають виключно технічне значення [5, с.59]. В контексті законодавства Юстиніана обидва терміни неначе подвоюються: використовується repudium ex justis causis і repudium sine ullais causis), а також divortium communi consensu divortium bona gratia [5, с.64−65].

Іншу позицію зайняв Н. Боголєпов, який на відміну від попередніх авторів, визначає спочатку загальне поняття divortium, а потім уже йдеться, про те, що розлучення можливе і по обопільній згоді (communi consensu), і по односторонньому бажанню чоловіка чи дружини (саме поняття repudium чи інший латинський термін ним не вживається) [6, с. 507]. Натомість німецький професор К. Чіларж, застосовуючи тотожну модель, загальне поняття розлучення (в німецькому оригіналі очевидно лексема scheidung) подає без латинського перекладу, а далі все, як у Боголєпова, але кожний спосіб розлучення позначається відповідним терміном repudium, а інший, divortium [7, c 285].

Слід зазначити, що низка дослідників, яких можна умовно віднести до другої категорії, вирізняються більш частотним застосуванням поняття divortium та близьким або й тотожним тлумаченням обох названих термінів до їх інтерпретації римськими юристами. Прикладом може бути позиція проф. С.-Петербургського університету В. Єфимова, який вважав загальним поняттям розлучення латинський термін divortium, а припинення шлюбу по заяві одного з подружжям — repudium [8, с.280]. Останній, в тексті дослідника виглядає як конкретна форма загальної категорії розлучення. В контексті імператорського періоду, як підкреслює дослідник, було сформульовано три різновиди divortium, а саме: divortium communi consensu; divortium bona gratia; divortium ex justa causa [ibid, c. 280−281].

Сучасні дослідники часто використовують інший, порівняно з класичними працями європейських романістів, але синонімічний за змістом ряд лексем, залишаючи, наприклад, лише загальне поняття припинення шлюбу (О. Підопригора [9], Є. Харитонов [10, с.78] та ін.). Наприклад, в підручнику з римського приватного права під редакцією І. Новицького та І. Перетерського зазначено, що «шлюб припиняється… за волею чоловіка чи його paterfamilias в шлюбі cum manu; за волею чоловіка чи дружини, або за їх узгодженням в шлюбі sine manu [11, с.137−138]. Це цілком відповідає лаконічним положенням проф. Казанського університету А. Колотінського (поч. Хх ст.), який використовує лише як загальне поняття не припинення, а «расторжение брака» [12, с.267].

Однак, такі сучасні романісти як Д. Дождєв [13, с.292] та В. Макарчук [14, с.84], а також частково Ч. Санфіліппо (в кінцевому зауваженні про repudium) [15, с. 137 — 139], висловили свої позиці цілком у відповідності з термінологією римських класичних юристів; передусім, з відомим положенням знаменитого Гая (D.24.2.2). Такий підхід, загалом, відповідає положенням відомого романіста, професора Університету Св. Володимира Й. Покровського [16, с. 430] та (уже згаданого) професора Петербургського університету В. Єфимова [8, с.280].

Отже, усі згадані дослідники використовували у різний спосіб поняття divortium та repudium, що не завжди, навіть на перший погляд, корелювалось з відомими підходами римських юристів класичного періоду. З огляду на таке термінологічне різнобарв'я та специфіку двох категорій залученої літератури (історія та система права), особливий інтерес викликає, у даному сенсі, монографія проф. Університету Св. Володимира Л. Н. Казанцева «О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака. Период языческий» (рос.) [17]. Так, уже на початку дослідження професор Казанцев зазначає, що римське право знало обидва види розлучення: одностороннє та двостороннє; і для кожного з них передбачався особливий термін. Одностороння відмова (від шлюбу) називалась repudium, а розлучення за згодою — divortium [17, с.137]. Звичайно, монографія проф. Л. Н. Казанцева являється оригінальним дослідженням, яке характеризується такими ознаками як широка палітра стародавніх джерел дослідження, специфіка гносеологічних засобів, оригінальність наукового дискурсу та відповідна концептуальність: усе це (попри окремі позиції автора, що викликають певні питання) — лише загальні оцінки його дослідження, яке займає значиме місце в контексті усвідомлення правової природи інститутів римського та греко-римського (візантійського) права.

Уже зазначене засвідчує, що Л. Казанцев в своїх оціночних судженнях був не поодиноким. Його позиції в значній мірі поділяла частина романістів (переважно фахівців з догми, але й частково з історії римського права) ХІХ ст. та ХХ ст. (перша категорія дослідників), а також сприйняла когорта сучасних дослідників римського права. Безперечно, що наявність розбіжностей в численних дослідженнях з оцінками римських юристів класичного періоду викликає особливий пізнавальний інтерес до юридичних понять divortium та repudium. Звичайно, дослідження такої проблематики зумовлює залучення, окрім специфічного теоретико-методологічного інструментарію історії права, загальних гносеологічних підходів та специфічних наукових засобів догми, філософії та соціології права.

Отже, Л. Казанцев для підтвердження своєї позиції посилається на відповідний фрагмент Дигест Юстиніана, в якому йдеться про наступне: Divortium autem vel a diversitate mentium dictum est, vel in diversas partes eunt, qui distrahunt matrimonium. Repudium… autem id renuntiatio (D. 24.3.1). Перш ніж перейти до аналізу позиції дослідника і відповідного тексту слід зауважити, що у цитований текст потрапила, очевидно, технічна помилка: в Дигестах, даний уривок книги Гая розміщений під іншою сигнатурою, а саме D. 24.2.2, а не в 24.3.1 [17. с. 137]. Однак, більш принципове значення має у даному колізійному випадку зміст цитованого вченим тексту. У сучасному виданні Дигест (відп. ред. Л.Л. Кофанов) в перекладі з латини на російську мову фрагмент Гая звучить так: слово «развод» (divortium) происходит от различия (diversitate) или от, того, что прекращающие брак разходятся в разные стороны (diversas partes) (D. 24.2.2). В примітці (69) перекладач (Д.А. Літвінов) до вказаного фрагменту розкриває етимологію слова divortium (розлучення), яка корелюється з diversitate (відмінність) та diversas partes (різні сторони) [18, с. 445 прим. 69]. Все це свідчить, що в часи Гая, так і потому, слово divortium мало загальний характер для різних видів розлучення. Натомість, repudium означає заяву про припинення (розторгнення) шлюбу (D. 24.2.2.1). Юрист Гай, який не тільки в контексті шлюбно-сімейних відносин скурпульозно класифікує форми та види відомих правових явищ, подає divortium як ціле, а repudio, як одну з його частин. Таким чином, даний фрагмент не тільки не підтверджує тезу проф. Казанцева, а свідчить про цілком протилежне.

Втім, слід зазначити, що тут виявились, окрім іншого, особливості методики викладення матеріалу Л. Казанцевим, а не його однозначне тлумачення: спочатку викладається генералізуюче положення і основний принцип тематики, а потім уже подається низка виключень. Так, після визначення обох понять він робить відповідні доповнення та уточнення, що свідчать про більш об'єктивне бачення проблеми, яка не відповідає однозначному тлумаченню divortium та repudium на різних етапах еволюції римського права. Наприклад, дослідник акцентує увагу на тому, що:

• 1) обидва терміни виникли неодночасно;
• 2) вказані відмінності між repudium і divortium «не выдержывались строго» ;
• 3) «в Дигестах оба термина употребляются безразлично для обозначения развода», тобто як загальні поняття.

Разом з тим, професор Казанцев цілком вірно підмітив, що обидва терміни виникли неодночасно, але дискусійним являється його думка про те, що оскільки при шлюбі cum manu допускалось розлучення (тобто ініціатива) тільки для чоловіка, то «з достоверностью можна предположить, что repudium существовал издавна; divortium же явилсяя в то время, когда вследствии изменившихся обстоятельств была допущена возможность разрывать брачный союз и жене, и когда, следовательно, явилась возможность для супругов добровольно развестись» (рос.) [17, c.138]. На перший погляд, дедуктивний метод дослідника приводить до цілком логічних висновків, але спроба підтвердити це джерелами, викликає певне сум’яття. Спочатку він посилається на Феста, римського історика W ст., помітивши в його тексті поняття repudium, яке в той час було уже досить поширеним, оскільки його до імператора Валентиніана (364 — 375 рр.), в часи правління якого проживав Фест (Амм. Марц. Римская история), використовували римські юристи від часів Юліана та Гая (сучасників Адріана, який міг застосовувати дане поняття: про це нижче) до Модестіна (сер. ІІІ ст.), а також активно обговорювалось в едиктах Діоклетіана та Феодосія Великого (співправителя Валентиніана). Таким чином, праця Феста не може свідчити про давність repudium, а лише як про загальнопоширене поняттям в N ст.

Зразу ж після Феста, якого необізнаний читач може віднести до більш ранніх часів, цитується Ціцерон, з фрагментів якого дослідник робить дещо суперечливі висновки. В текстах Cicero (три фрагменти: De Oratore (ІІІ, 40); Ad Atticum (V, 20), Топики (PV 19.20), на які він постійно посилається, в якості поняття розлучення використано лексему divortium, а не repudium.

З першого уривку Ціцерона проф. Казанцев робить висновок, що слово divortium використано для означення поняття про розлучення порівняно у пізні часи, коли з’явилась можливість розлучення за узгодженням між подружжям. Натомість, в тексті Ціцерона йдеться про таке: Nam si res suum nomen et, vocabulum proprium non habet ut in uxore divortium, necessitas cogit, quod non habeas, aliunde sume divortium (Сю. De Oratore, III.40). Основна ідея сентенції Ціцерона полягає в тому, що поняття терміну divortium об'єктивно відповідає розумінню одностороннього розлучення, як щодо дружини, так, очевидно, і за ініціативою дружини (persona sui juris). Тобто дане поняття, у ті часи, охоплювало усі варіанти розлучення. Разом з тим, визначення одностороннього розриву шлюбу, в часи Ціцерона (і надалі) окремим терміном мало відомі онтологічні підстави: зловживання з боку чоловіка або жінки в умовах одностороннього припинення шлюбу. Особливо актуальним це стало після появи Lex Julia adiulterii, коли розлучення за взаємною згодою залишилось без змін, а одностороннє - ускладнювалось, тобто ставало більш формалізованим (7 свідків та відповідна вербальна формула) і передбачало, при недотриманні такої форми, матеріальну юридичну відповідальність (5, с. 61). Однак, Ціцерон слово repudium не вживає навіть там, де воно пізніше застосовувалось.

У другому випадку, названа лексема використана в контексті розлучення, як підкреслює Л. Казанцев, в переносному розумінні, виходячи з іншого використання в літературі даного поняття. У третьому ж випадку, дослідник вважає, що Ціцерон використав divortium замість repudium. Натомість текст Ціцерона показує звичайність і правову нормативність даного поняття [17, с.138] Ab antecedentibus autem et consequentibus et repugnantibus hoc modo; ab antecedentibus: Si viri culpa factum est divortium, etsi mulier nuntium remisit, tamen pro liberis manere nihil oportet. 20. A consequentibus: Si mulier, cum fuisset nupta cum eo quicum conubium non esset, nuntium remisit; quoniam qui nati sunt patrem non sequuntur, pro liberis manere nihil oportet [Теперь о доказательствах из предшествующего, последующего и противоборствующего. Из предшествующего: «Если развод происходит по вине мужа, то, хотя расторгает брак жена, ничего мужу на детей не оставляется». 20. Из последующего: «Если жена была замужем за тем, на законное супружество с кем она не имела права, то, когда она расторгает брак, ничего мужу на детей не оставляется, поскольку дети за отцом следовать не смогут» .] Тобто, в обох контекстах до одностороннього скасування шлюбу використовуються поняття divortium та nuntium remisit, а не repudium.

Таким чином, проф. Казанцеву не вдалося з’ясувати походження і час появи обох термінів, а наведені фрагменти лиш засвідчують про те, що в часи Ціцерона термін divortium означав розлучення, незалежно від двостороннього чи одностороннього волевиявлення до скасування шлюбу. Разом з тим, наведені і проаналізовані Л. Казанцевим джерела про термін repudium мовчать: і в розумінні форми чи виду розлучення, і в якості заяви (листа) про одностороннє припинення шлюбу. Натомість Ціцерон, там де пізніше юрист Модестін пропонує застосовувати слово repudium (расторжнние — рос. переклад) (D. 50.16.101.1), використовує словосполучення nuntium remisit (Cic. Top. N. 19.20). Це свідчить про те, що термін repudium не використовувався в даному значенні, оскільки такий знавець філології як Cicero залюбки б використав одну лексему (неологізм у відомому сенсі) замість двох. Втім, він вживає таке поняття repugnantibus (противоборствующего) яке споріднене з repudio і можливо, в контексті з іншими філологічними аспектами та юридичними обставинами спонукало до розширення змісту поняття repudium (див. нижче).

Слід нагадати, що проф. Казанцев вважав, що термін repudium, як одностороннє припинення шлюбу, існував з давніх часів, а divortium, з часів, коли почали з’являтися взаємно узгоджені розлучення [17, с. 138]. Перше розлучення такого типу, що викликало скандал у Римі, відбулось у 235 р. до н.е. [3, с. 229)] Однак, якщо остання теза дослідника, виглядає до певної міри більш обнадійливо, то попередня являється додатковим доказом того, що дедуктивна логіка може не відповідати історичним реаліям — специфіці суспільства та його сакральній традиції. Лещата останньої в давні часи були, як відомо, більш валідними, ніж норми позитивного права. Отже, дуже сумнівно, що repudium, в якості заяви про розлучення існував в архаїчний період римського права (753 — 367 рр.), коли питання про розлучення розглядав judacio domesticus (Plut. Rom. 22), а дружині не потрібно було передавати заяву про розлучення (repudium) особисто чи через представника, оскільки вона, як personae aliene juris, знаходилась під manus pater familias (чоловіка чи його домовладики) і проживала з ним в одному помешканні.

До речі, ігнорування позиції judacio domesticus та розрив шлюбу без достатніх підстав, могли позначитись на публічному становищі римського громадянина: так сенатор Л. Антоній в 307 р. до н. е був виключений цензором з числа сенаторів (Gell. 4, 3. 17, 21, Val. Max. 2, 1. [3, с. 229]). Тобто, хто нехтував цим судом і легковажно розлучався з дружиною, зауважував римський письменник, часів імператора Тіберія (14 — 37 рр.), Валерій Максим (Valerius Maximus), того осягала nota censoris (Val. Max. 2, 9, 2.). Така ситуація стала можливою ще з часів появи магістратури цензора (443 р. до н.е.), який, окрім іншого, був уповноважений слідкувати за дотримання моральних засад у внутрішньо-сімейних відносинах [16, с.98; 7, с. 60].

В архаїчний період, як відомо, розлучення було явищем рідкісним, а кожна форма шлюбу (confarreacio, coemtio, usus) мала відповідну ритуальну форму розлучення [6, с. 245−246; 5, с.59−60 ], окрім останньої; тому потреби в заяві про розрив шлюбу (repudium) не існувало.

Стосовно шлюбу usus, який дослідники небезпідставно називали перехідною формою до шлюбу sine manu, дехто вважає, що застосовувалась форма розлучення як у шлюбі coemtio. Однак, це маловірогідно, оскільки кожна форма шлюбу мала особливі риси та специфічну природу походження. Опираючись на метод дедукції, щодо розлучення осіб одружених за спрощеною формою usus, можна висунути гіпотезу, що тут могла спонтанно виникнути дзеркальна від usus форма розлучення: як жінка вільно прийшла в дім чоловіка, так і могла його залишити. Тим більше, що вона мала досвід триденної відсутності в будинку чоловіка кожного року (що б не потрапити під його manus за терміном давності), яка могла перетворити в постійну [6, с. 244 245]. Таким же чином, як чоловік без формальностей вводив дружину у свій дім, так і міг її вигнати. Наша гіпотеза цілком корелюється з принципом, про який йдеться в фрагменті Ульпіана з його Коментарів Ad Sabinum: Nihil tam naturale est quam eo genere quidque dissolvere (припиняти), quo colligatum est [Нема нічого більш натурального, чим припинення чого-небудь таким же чином, яким воно було укладено].

У випадку, коли через usus за терміном давності дружина потрапила під manus чоловіка, останній міг очевидно розірвати шлюб виразивши свою позицію, як засвідчують Ціцерон та Гай тактим чином: tuas res tibi habeto або tuas res tibi habeto («візьми з собою свої (твої) речі') (Cic. Philip. ІІ.28.69; D. 24.2.2.1). До речі, Ціцерон, цитуючи норму Законів ХІІ Таблиць, писав про сучасну йому ситуацію розлучення відомого персонажу антично-римської історії, однієї із символічних особистостей епохи, Марка Антонія: Своїй знаменитій актрисі, зауважує знаменитий юрист-оратор, він наказав забрати Ti речі, на підставах законів Дванадцяти таблиц, відібрав у неї ключі, випровадив її - Cic. Philip.

ІІ.28.69). Тому, можна сказати, що дана норма-цитата була символікою розлучення до часів Октавіана Августа і навіть до Гая (сер.ІІ ст.). Позиція останнього звичайно опирається на традиційне положення в Законах ХІІ таблиць, відтворене за фрагментом Ціцерона, за яким чоловік міг «наказати своїй дружині взяти належні їй речі і, віднявши в неї ключ, вигнати її» (Lex. ХІІ tab. ІV.3). Тому, в умовах всіх наведених обставин, та при відповідному розвитку юридичної думки, в архаїчний період і до часів становлення римської юриспруденції, не могло виникнути абстрактне поняття reducium і, очевидно, divortium.

Щоправда, через два з половиною століття (після Lex. ХІІ tab.) в Римській державі народилась людина, письмовий вжиток слова repudium якою, виявився і залишається понині найдавнішим. Йдеться про знаменитого римського комедіографа Плавта (256 — 182 рр. до н.е.). та одну з його комедій — Aularia (Шкатулка). Кульмінацією комедії являється небезпека розірвання (repudium) заручин, про, що має повідомити батька нареченої посланець нареченого: Is me nunc renuntiare repudium iussit tibiA. — Repudium rebus paratis, exornatis nuptiis? (Plaut. Aul. 4.10.53) [Він відрікається і посилає тобі відмову. — Як відмова, коли для весілля все готово].

Використання терміну repudium в контексті заручин, нагадує юридичну ситуацію відтворену в конституціях імператорів початку домінанту та окремих фрагментах творів римських класиків стосовно шлюбу. Тобто, сам термін repudium ще не набрав відповідного для цих часів юридичного змісту і означав письмову відмову від майбутнього укладення шлюбу (заручин). Причому, ініціатор такої дії не ніс жодної відповідальності. Ніхто нічого не втрачав і все поверталось до попереднього стану (restitutio). В зв’язку з цим, виникає низка питань: чи мали такі попередні домовленності, що не гарантувалися необхідними зобов’язаннями та небезпекою юридичної відповідальності, правовий смисл? Чи мав в часи Плавта термін repudium юридичне значення? Очевидно так, оскільки все здійснювалось неначе в контексті bona fide, а ініціатор repudium, якщо не було об'єктивних підстав для останнього, очевидно вважався порушником свого слова, що в архаїчно-патріархальному суспільстві (де правові дії в контексті взаємин з чужими сприймалися як явища сакрального порядку [13, с. 14], а усі правові угоди укладалися у вербальній формі) вважалося неприйнятним. Зрештою, попередню домовленість про шлюб можна розглядати в контексті римської правової доктрини як так звану «голу» угоду про заручини, яка могла бути скасована через repudium.

Повертаючись до Плавта, слід зазначити, що він використовує свого роду синонім repudium, термін remittere (залишати, вивергати, відмовлятись) (Plaut. Aul. 4.10.69), який очевидно, як свідчать словники, існує з давніх часів і виражає біля 10-ти варіантів лексичних груп. Ще в архаїчний період, принаймні в часи Плавта, його застосовували як термін, що виражав поняття відмови від заручин, а вже пізніше і шлюбу.

Про це ж йде мова також у комедії знаменитого Теренція Афра (195 — 159 рр. до.н.е), який практично повторив позиції Плавта, щодо застосування обох термінів: repudium та remittere (Ter. Phorm. 4.3.72). Однак, лише римський історик Светоній (Gaius Suetonius Tranquillus, приблизно 85 — 160 рр.) поширив останнє поняття (remittere) у формі словосполучення «remittere uxori» в контексті припинення шлюбу. Таким чином Светоній у випадку одностороннього розлучення використав поняття remittere, а не repudium, яким, щоправда, вже почали тоді ж користуватися римські юристи (див. нижче). Сам зміст поняття remittere в контексті розлучення, як в часи Ціцерона, так і Светонія, цілком відповідає тій практиці, яка була ще зафіксована в Законах дванадцяти таблиць 3).

Необхідно підкреслити, що навіть в цілком нових юридичних обставинах для одностороннього розірвання шлюбу, які обумовлювались нормами «шлюбного законодавства» першого імператора-принцепса — Юлія Октавіана Августа, стародавній термін repudium не застосовувався; при чому саме при тих змінах, в яких значно пізніше, цей термін знайшов остаточно свою юридичну нішу. Нагадаємо, що в контексті боротьби з спекуляціями щодо свободи розлучень та зловживаннями правом була створена нова юридична формула одностороннього шлюбу, яка полягала за Lex Julia de adjulteriis у наступному:

• 1) одностороннє розлучення (також divortium) дозволялось при семи свідках;
• 2) таке законне рішення чоловіка виражалось ритуальною фразою — tuas res tibi habe (D. 38.4.1.1; D. 24.2.9). Таким чином, були створені об'єктивні обставини для застосування терміну repudium, але такі підстави щодо даного терміну були використані пізніше, а Юлій Октавіан Август, який створив відповідну юридичний механізм врегулювання одностороннього розлучення використовував як в Lex Julia de adjulteriis, так і в Lex Julia et Papia Poppea (як у свій час Ціцерон), термін divortium (D. 24.2.9; D. 24.2.11).

Тому, після відомого акту Юлія виникла потреба відобразити на рівні термінології факт набуття нових ознак в односторонньому розлученні, яке суттєво відрізнялось від divortium. Таке завдання на початку класичного періоду було під силу представникам римської юриспруденції та імператорам-принцепсам. Дійсно, перші згадки про поняття repudium як заяви про припинення шлюбу (в контексті концепції одностороннього припинення шлюбу Юлія Октавіана Августа), збереглись у фрагментах праць Юліана (D. 24.2.6) та Гая (D. 24.2.6). Однак, є певні підстави вважати, що це відбулось ще раніше.

Щоправда, при відсутності відповідних джерел, які б безпосередньо вказували б на такі історично-правові факти, мусимо опертися на джерело, що гіпотетично підтверджують таку можливість. Отже, існує непрямий, а опосередкований факт-аргумент, щодо застосування терміну repudium, в часи заснування двох наукових шкіл — сабініанців та прокуліанців — на початку принципату та класичного римського права, який випливає з вище цитованої праці Ульпіана (D. 24.2.4). Суть в тому, що Ульпіан обговорює дану проблематику в Коментарях до Сабіна, що свідчить про те, що останній і сам її досліджував, ймовірно, застосовуючи відповідну термінологію, пов’язавши поняття repudium з одностороннім розторгненням шлюбу чи заявою про розлучення. Така думка надихається тим, що в своїх коментарях до праць попередників, римські юристи наступних поколінь, зокрема, кінця класичного періоду, звичайно користувались їх термінологією, і в своїх працях часто відтворюючи їх дослівно або шляхом переказу, аргументували свої позиції, опираючись на понятійно-категоріальний апарат попередників. Тому, дуже часто нормативно-правові акти, які не дійшли до нас або збереглися з значними купюрам, відтворюються за працями наступних римських юристів. Прикладом може бути не тільки такі творіння як Закони ХІІ таблиць, але й інші акти, що мали важливе значення для сучасників, а також наступних поколінь. Яскравим прикладом являються відомі Lex Julia de adjulterum та Lex Julia et Papia Poppaea, що дослідники відносять до так званого шлюбного законодавства Юлія Октавіана Августа [16, с.428- 430], які реконструюються за фрагментами праць римських юристів класичного періоду, присвяченим різноманітним проблемам шлюбного (D. 23.2.27−33; D. 23.2.43−50, 61; D. 24.2.11 та ін.) і кримінального права (D. 48.5.1−45).

Разом з тим, можна запропонувати гіпотезу, що одним із римських імператорів на початку принципату було ухвалено відповідне рішення, можливо в формі рескрипт, який лиш розширив рамки застосування давнього поняття repudium (про відмову від заручин), або видав такий акт щодо конкретного випадку, який став для інших правовим прецедентом. Принаймні, в часи імператора Адріана (76 -138 рр., імп. з 117 р.) термін repuium, в якості посланої заяви про розірвання шлюбу, як засвідчує Папініан, було явищем цілком відомим (D. 24.2.8). Не випадково, що його також активно обговорює один з найталановитіших римських юристів, автор систематизації преторського права — Perpetum Edictum (130 р.), представник давнього патриціанського роду Сальвій Юліан, який був консулом, претором, urbanis prefectum та членом consilium імператора Адріана [3, с.111]. Про науковий інтерес вченого до проблем розлучення і застосування терміну repudium свідчить фрагмент з 62-ї книги його власних Дигест (…causam nisi mallent ipsae mulieres repudii praestare [хіба, що самі жінки вважали за краще дати причину для заяви про припинення шлюбу]) (D. 24.2.6), а також сентенція Ульпіана, в якій він цитує Юліана в контексті відомого на той час розуміння repudium: чи може божевільна послати заяву про припинення шлюбу (repudium mittere) або чи може їй бути заявлено про це? (repudari possit) (D. 24.2.4). Таким чином, в часи Адріана-Юліана зміст лексеми repudium був поширений окрім sponsa (домовленість про одруження) на розрив шлюбу.

Абсолютну ясність в співвідношення термінів divortium та repudium вніс сучасник Юліана, автор знаменитих Інституцій, римський юрист Гай. За юридичним змістом фрагменту з його праці «Коментар до провінційного едикту» можна зробити такий висновок: слово divortium мало загальний характер для різних видів розлучення, а repudium означає заяву про припинення шлюбу (D. 24.2.2. 1).

Звичайно (як зауважувалось вище), використання терміну repudium можливо було започатковано юрконсультом Сабіном, але більш вірогідно, що наповнення його новим змістом і адаптація в юриспруденції й законодавстві пов’язано з юристами Юліаном та Гаєм, а також, ймовірно, з імператором Адріаном. Втім, в імператорських конституціях, що збереглися, поняття repudim з’являється лише на початку домінанту (С. 5.17.3.1; 5.17.6).

Тим часом, після Юліана та Гая оновлений термін repudium активно обговорюється такими пізньоримських юристів як Папініан, Павло, Ульпіан та Модестін. В кожній з їх праць помічаються певні смислові відтінки щодо вказаних термінів, а в окремих випадках вони взагалі заміняються іншими словами.

Так у праці Папініна «De adulterns» стосовно одностороннього розлучення, використовується загальне поняття divortium (розлучення), а там, де навіть в Гая йдеться про repudium (заява про припинення шлюбу), Папініан обмежується терміном libellum (лист), який «необхідний при розлученнях (divortium)», а одностороннє розторгнення шлюбу пов’язується з традиційним поняттям dissolvere (D. 24.2.7). Таким чином, Емілій Папініан (150 — 212 рр.) продемонстрував, що одностороннє припинення шлюбу з відповідним листом про його розторгнення може бути відтворено без поняття repudium.

Його наступник Ульпіан, цитуючи Lex Julia et Papia Poppea Октавіана Августа, використовує термін divortium як розлучення, яке за цивільним правом dissolvere solet matrimonium (припиняє шлюб) (D. 24.2.11). Натомість Павло, використовуючи слово divortium як загальне поняття розлучення (D. 24. 2.1; 3; 7; 9), а repudium як заяву про відмову від шлюбу (D. 24. 3; 9). Отже, він визначив корелят відповідних понять в контексті концепції Гая, яку, окрім вище сказаного слід розуміти так, що поняття divortium означило правове явище, а matrimonium dissolvere чи repudium (як у Гая та ін.) юридичну дію, при односторонньому розлученні.

Натомість, за змістом іншого фрагмента різниця між divortium та repudium, на думку Павла, полягає в тому, що останній може розірвати і майбутній шлюб (futurum matrimonium), тобто попередню домовленості чи шлюбний зговір (sponsa) про майбутній шлюб (D. 50.16.191). В цілому, з відповідної граматично-юридичної форми випливає наступний правовий зміст: розлучення (divortium) торкається тільки шлюбу, а розірваним (repudiari) окрім шлюбу (matrimonium) може бути і майбутній шлюб (шлюбний зговір, заручини). Таким чином, Павло, у даному випадку, вважає, що обидва поняття не тільки одного рівня, але й являються майже тотожними, за виключенням того, що repudium, окрім шлюбу, розриває заручини (sponsa). Складається враження, що він неначе відходить в даному фрагменті від концепції Гая, зокрема, репрезентуючи тут repudium, з однієї сторони як однопорядкове явище з divortium, а з іншої як розірвання шлюбу без традиційного процесуального наповнення (заява про розлучення передана через вісника). Тим не менше, такий підхід встановлює замість ієрархічного співвідношення між лексемами divortium та repudium, сурядно-горизонтальний зв’язок двох самостійних понять. Однак, в тій же 35 книзі «Коментарів до едикту», як підкреслювалось, він розглядає divortium в обох фрагментах (D. 4.2.1 та D. 4.2.1) як загальне поняття розлучення поруч з іншими причинами припинення шлюбу (смерть, полон, рабство) (24.2.1). Тут, очевидно, не стільки колізія між окремими положеннями Павла, як швидше проблема їх корелятивного співвідношення на рівні систематизації в Дигестах Юстиніана. А можливо тут суперечність між бажаним, яке має підстави для існування, та дійсним, що починаючи з Юліана і Гая стало нормою.

Тим не менше, в такому ж дусі висловлюється останній юрист класичного періоду, учень Ульпіана Модестін: Кажуть, що розлучення (divortium) здійснюється inter virum et uxorem, а repudium вважається відміна заручин. Воно відповідно відбувається і у відношенні дружини (D. 50.16.101.1). Отже, позиції Павла та Модестіна у вказаних фрагментах були кроком до можливого визначення repudium як цілком самостійного виду розлучення. Однак, імператор Олександр Север, сучасник обох юристів, при якому особливе становище займав Ульпіан), в своїй конституції 229 р., яка першою подається у титулі De repudiis et iudicio de moribus sublato Кодексу Юстиніана, обійшов обидва терміни, сформулювавши свою позицію таким чином: Matrimonium quidem deportatione vel aqua et igni interdictione non solvitur, si casus, in quem maritus incidit, non mutet uxoris adfectionem. [Шлюб не розривається ні засланням, ні вигнанням, якщо становище, в яке потрапив чоловік, не змінює (non mutet) ставлення (adfectionem)(до нього з боку) дружини] (С. 5.17.1). Подібний підхід до термінології розлучень відобразився в конституції Валеріана, який управляв імперією в так-звану «добу солдатських імператорів». У випадку, де можна б було використати поняття repudium, він застосовує традиційний термін nuntium remittere (С. 5.17.2).

Таким чином, до кінця класичного періоду позиція Гая стосовно співвідношення термінів divortium та repudium не була спростована. Підтвердженням цього, окрім юридичного змісту попереднього матеріалу (D. 24.2.1−11), є те, що систематизатори Дигест розмістили фрагмент Гая (D.24.2.2) та споріднені уривки інших юристів (Юліана, Папініана, Ульпіана, Павла та Модестіна) про розлучення в межах титулу De divortiis et repudiis) в контексті положень про шлюбно-сімейні відносини (книги 23 -25), а останні фрагменти Павла (D. 50.16.191) та Модестіна (D. 50.16.101.1), що були кроком до спростування чи певної зміни зв’язку між divortium та repudium, подаються лише в 50-й (останній) книзі Дигест, а саме в 16 титулі De verborum significatione [Про значення слів].

В цілому, зваживши на юридичний досвід від Октавіана Августа до пізньокласичних римських юристів вимальовується така схема кореляції відомих понять: припинення шлюбу через розлучення, де заява про перше є частиною другого. Ієрархія цих понять наступна: генералізуюче поняття dissolvere (припинення шлюбу) — загальне поняття divortium (розлучення) — особливе поняття repudium (заява про розірвання шлюбу). Тому слід зазначити, що сучасне бачення співвідношення термінів divortium та repudium) як двох видів розлучення) ближче уже не стільки до римського, як греко-римське права ранньої Візантії, логіка праворозуміння якого ближча до сучасного.

З початком домінанту, коли імператорські конституції у формі едикту в системі правових джерел були визначені Константином І у 321 р. як Lex generalis, можна було чекати остаточного встановлення кореляту між обома поняттями в напрямку описаному юристами Павлом та Модестіном, але радикальних законодавчих дій у цьому напрямку не відбулось. Певні домінантні зміни звичайно з’явилися, але вони скоріше мали юридично-формальний характер і законодавчо закріплювали те, що уже існувало раніше.

Проф. Загурський описував дану ситуацію наступним чином: після реформи Октавіана Августа, який встановив форму одностороннього розлучення, Діоклетіан змінив його закон (тобто відповідні норми Lex Julia adulteriis) у тому відношенні, що особа, яка домагається розлучення, зобов’язана іншому з подружжя послати «разводное письмо» (libellus repudii), в якому визначались підстави розлучення (С. 5.17.6) [5, с.62−63]. Слід віддати належне досліднику, за те що він звернув увагу на принципове значення дотримання юридичної процедури, оскільки вона визначало дату розлучення, від якої підраховувалися різні терміни, наприклад привілей чоловіка звинувачувати дружину впродовж 60 днів в «перелюбі» [5, с.62−63]. Втім, про обов’язковість такого листа (libellum tradendum divortii) писав ще Папініан (D. 24.2.7). Отже, Діоклетіан узаконив норму про libellus repudii, яка відома була з часів Юліана і роз’яснена на філологічно-юридичному рівні Гаєм (D. 24.2.2). Однак, важливість згаданих норм Діоклетіана, окрім сказаного, полягала також в тому, на думку дослідника, що імператор вперше роз’яснив значимість самого libellus repudii, який окрім фіксації правового явища — розлучення, чітко визначає час його здійснення завдяки libellus, що має для можливих наслідків подібного явища, як зазначав Л. Загурський, принципове значення. Однак, слід зауважити, що такі роз’ясненння розміщені в Новелі від 449 року, яка, звісно, належить не Діоклетіану, а імператору Феодосію ІІ (402 — 450 рр.) (С. 5.17.8).

В цілому, в 4-х конституціях імператора Діоклетіана (284 — 306 рр.), що увійшли в Кодекс Юстиніана, термін repudio (adj.) matrimonium розглядається як розривати шлюб (С. 5.17.3), повідомлення про розлученняяк (C. 5.17.6) чи розлучення листом (C. 5.17.8), а divortium, — як загальне поняття розлучення (C. 5.17.4 та C. 5.17.5). Натомість Константин І, намагаючись захистити права жінки на повторний шлюб, якщо про чоловіка впродовж чотирьох років вона не мала жодної інформації, уникнув у конституції 337 року як поняття repudium, так і divortium (С. 5.17.7).

Найбільш об'ємною серед відповідних імператорських нормативно-правових актів (С. 5.17.1−12) являється конституція Феодосія ІІ 449 р., яка окрім преамбули складається з восьми розділів. Значення даної конституції, як підкреслювалось, полягає у тому, що окрім врегулювання окремих аспектів відносин при розлученні, законодавець роз’яснює їх особливості та наслідки. Для нашої теми важливо, що автор нормативно-правового акту, вирішуючи проблему розлучення у різних контекстах, стосовно поняття repudium залишається на традиційному рівні, тобто як надсилання (misso) заяви про розлучення (repudio) (С. 5.17.8).

Пізніше імператори Анастасій (посилаючись на Феодосія ІІ) (С. 5.17.9) та Юстиніан (С. 5.17.9−10) розглядають repudium як особливу форму розлучення (тобто divortium), також шляхом посилання заяви про розлучення. У даних випадках поняття repudium прив’язано до таких відомих лексем як missum (відправлений) у Анастасія та mittuntur (надсилаються), тобто mittuntur repudia — надсилаються заяви про розлучення. Таким чином, застосування обох відомих термінів в названих конституціях імператорів не змінило відомої класифікації Гая. Більше того, дані конституції, зафіксовані в 17 титулі 5-ї книги Кодексу Юстиніана, залишились на рівні Гая, не дійшовши до поліваріантного тлумачення Павла та Модестіна. В назві 24-го титулу 5-ї книги Кодексу Про долю дітей після розлучення та в єдиній Конституції (294 р.), що увійшла до нього, поняття divortium розглядається імператором Діоклетіаном не як двостороннє припинення шлюбу за згодою, а як загальне поняття розлучення (C. 5.24.1).

В добу Юстиніана, у його Новелах, з’являється декілька різновидів розлучення, що цілком корелюються із загальним поняттям divortium (див. нижче). Так, Новела 535 р. розкриває регулятивний механізм розлучення при таких об'єктивних обставинах як імпотенція чоловіка (Nov. 22. 6). Ініціативу розлучення законодавець покладає на сторону дружини: Licet enim mulieri aut eius patribus, marito etiam invito, soluere matrimonium, et repudium mittere [Розвязання шлюбу навіть проти волі чоловіка допустимо для жінки та її батьків відправленням заяви про розлучення] (Nov. 22. 6). В Новелі Юстиніана від 542 року подаються причини розлучень через низку кримінальних злочині, що давали підставу на те, що той з подружжя, який був поза кримінальною відповідальністю надіслав іншому заяву про розлучення б чоловік чи дружина надіслала (sive vir sive mulier repudium mittere) (Nov. 117.8 pr). В наступній Новелі від 556 року йшлося про заборону розлучень за взаємною згодою, окрім того, коли один чи обидва з подружжя вступали до чернецького чину. Вступ у монастир, зауважує законодавець, вів до розриву (розламування) шлюбу без розлучення (Si… aut vir solus uxor sola intraverit in monasterium, solvatur matrimonium et citra repudium, postquam tamen persona pergens ad monasterium schema perceperit) (Nov. 134.11).

Якщо в обох попередніх новелах вживається традиційне словосполучення repudium mittere, яке не може інакше перекладатись як посилання заяви про розлучення, оскільки посилається не односторонній шлюб, а відповідна заява, то в останньому випадку repudium застосовується без mittere чи близької за змістом лексеми. Тобто законодавець підкреслював, що в даному випадку, жодні процедури являються зайвими. Тлумачення repudium, в даному контексті, як одностороннє розлучення неможливо, оскільки шлюб зникав, за текстом новели, citra repudium. Таким чином, вчення про два види розлучення має, очевидно, науково-конвенційне, а не історично — законодавче чи правотворче походження ті дослідники, які керуються перш за все індуктивним методом, залишаються стосовно відповідної термінології на позиціях представників римської юриспруденції.

До речі, частина зарубіжних та вітчизняних дослідників як в ХІХ ст., так і нині, класифікують поняття розлучення виключно застосовуючи термін divotium у різних варіаціях. Так в статті El matrimonio з електронного довідника Derecho Romano поняття розлучення класифікується іспанськими романістами таким чином:

a) Divortium ex iusta causa.

b) Divortium bona gratia. Por causa que no deriva de culpa de ninguno de los cуnyuges.

c) Divortium sine causa. Divorcio arbitrario que arranca de uno de los cуnyuges sin base una justa causa.

Divortium communi consensu. Натомість поняття repudium дослідники розглядають в контексті права жінки, навіть проти волі чоловіка надіслати йому листа (заяву) про розлучення [Licet enim mulieri aut eius patribus, marito etiam invito, soluere matrimonium, et repudium mittere] [19]. Очевидно, укладачі названого видання опирались на монографію іспанської дослідниц Марії-Еви Фернандес «Repudium — Divortium (origen y configuracion juridica hasta la legislacion matrimonial de Augusto)» [20] Окрім іншого, слід зазначити, що в німецькій правовій думці склалось дещо інше розуміння даних понять на основі досвіду класичного та посткласичного періодів римського права. Загальним поняттям розлучення для будь-яких видів вважається поняття divortium. Розлучення за взаємній згодою являється лексема divertium, що походить в граматично-етимологічному та, власне, й історичному сенсі від від поняття divortium [21]. Очевидно, при цьому бралась до уваги конституція 223 року імператора Олександра Севера: Libera matrimonia esse antiquitus placuit. ideoque pacta, ne liceret divertere, non valere et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei qui divortium fecisset, ratas non haberi constat (C. 8. 38.2). Натомість, поняття repudium, в протилежність divertium, виражає одностороннє розлучення (divortium) через листа (заяву) про розрив шлюбу за ініціативою однієї із сторін подружжя. Таким чином, сучасна романістика у різний спосіб намагається відтворити та зберегти традиційний термінологічно-поняттєвий апарат доби класичної римської юриспруденції та імператорського законодавства.