Тактичні прийоми у професійній діяльності адвоката

Тактичні прийоми у професійній діяльності адвоката

О.В. Бишевець Успішне вирішення професійних завдань адвокатом вимагає не лише бездоганного знання норм права, але й застосування наукових засобів пізнання, серед яких особливе місце займають тактичні прийоми.

Значний внесок у вирішення проблем діяльності захисника у кримінальному процесі зробили М.О. Баєв, О.Я. Баєв, Т.В. Варфоломєєва. Водночас питання професійної тактики адвоката у сфері судочинства залишаються мало дослідженими.

Очевидно, це пов’язано зі стереотипом, що професійна тактика застосовується лише у кримінальному процесі та є прерогативою слідчого. І хоча вже наголошувалося, що криміналістика не повинна бути і, очевидно, не буде наукою тільки для досудового слідства [9, 56], однак її розвиток прогнозувався по шляху диференціації, тобто формування двох різних тактик розслідування — «слідчої» і «судової» або ж шляхом уніфікації, тобто створення якихось загальних для суду і слідства груп прийомів розслідування [9, 56−57]. Сучасне розуміння місця криміналістики в системі юридичних наук зводиться до того, що вона виконує пізнавальну функцію не лише у кримінальному, а й у цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві [10, 8].

Хоча на сьогоднішній день криміналістика як система світоглядних принципів знаходить своє практичне застосування у діяльності всіх представників юридичної професії, аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що кримінально-процесуальний закон орієнтований здебільшого на працівників правоохоронних органів. Норми кодексу регламентують їх діяльність при проведенні процесуальних дій, закріплюють тактичні прийоми, спрямовані на оптимізацію результатів слідчої дії.

Однією з засад судочинства згідно зі ст. 129 Конституції України є змагальність сторін та свобода у наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Втім жодний нормативний акт України не визначає механізм реалізації адвокатом даного положення Основного закону. Адже для того, щоб надати суду докази, спершу їх необхідно зібрати. КПК України домінуючу роль на досудовому слідстві віддає працівникам правоохоронних органів, залишаючи за адвокатом роль спостерігача. У зв’язку з цим адвокат в процесі розслідування має можливість лише фіксувати допущені слідчим при проведенні процесуальних дій порушення з тим, щоб під час судового розгляду справи заявити про такі порушення як про підставу для визнання зібраних слідчим на досудовому слідстві доказів такими, що отримані всупереч встановленому законодавством порядку. Таким чином, адвокат, хоча де-юре і є самостійною процесуальною фігурою та користується відповідно до статті 16¹ КПК рівними правами з іншими учасниками процесу, але фактично він позбавлений процесуального механізму їх реалізації.

Аналогічна ситуація складається і у цивільному процесуальному законодавстві України. Чітко та ретельно регламентуючи порядок судового провадження у справах, Цивільний процесуальний кодекс приділяє правам та обов’язкам осіб, які беруть участь у справі, лише дві статті. Втім прогалини у процесуальному законодавстві не звільняють адвокатів від вирішення їх професійних завдань. З огляду на зазначене виникає закономірне запитання: яким чином забезпечити оптимізацію діяльності адвоката у сфері судочинства?

На думку В. В. Титаренка, досягненню завдань, поставлених перед захисником, сприяє тактика захисту [11, 34]. Г. М. Шафір також схиляється до того, що найкраще виконувати своє завдання захиснику дозволяє тактика дій [6, 71−72].

Поняттю тактики захисту приділяється увага у низці наукових робіт. При цьому одні вважають, що тактика професійного захисту у кримінальних справах є підсистемою криміналістичної тактики, яка складається з системи розроблених на основі наукових положень криміналістичної тактики відповідних засобів (прийомів, комбінацій, операцій, рекомендацій) допустимого та раціонального подання, дослідження і використання адвокатом доказової інформації, що виправдовує підзахисного чи пом’якшує його вину, які забезпечують права та інтереси останнього в умовах потенційної чи реальної, безпосередньої чи опосередкованої тому протидії зі сторони осіб і організацій, що протистоять захиснику при виконанні ним його кримінально-процесуальної функції [2, 147]; другі, що тактика захисту — це створені на основі досягнень науки і досвіду адвокатської діяльності рекомендації по розробці оптимального варіанта правової позиції захисту і його реалізації в конкретних умовах і про найбільш ефективні способи здійснення адвокатом дій по захисту прав і законних інтересів громадян [4, 48]; треті, що тактика захисту є системою наукових положень і рекомендацій, які спрямовані на оптимальне здійснення функції захисту [7, 11].

Означені підходи є підставою для таких висновків:

• 1) тактика захисту за сферою її застосування обмежується виключно кримінальним судочинством; судочинство адвокат тактичний захист
• 2) цільова спрямованість тактики захисту полягає у захисті прав і законних інтересів підозрюваного і обвинуваченого;
• 3) за гносеологічною природою тактика захисту є системою засобів здійснення захисної діяльності у кримінальному процесі.

Водночас є очевидним, що професійна діяльність адвоката не вичерпується лише здійсненням захисту інтересів підзахисних на досудовому слідстві чи під час судового розгляду справи, але й включає представництво у цивільних та адміністративних справах, надання юридичних консультацій, досудову роботу по з’ясуванню обставин справи та їх аналізу з точки зору неспростовності фактів, пошуку доказів, визначення можливих правових результатів судового розгляду справи, планування процесуальних дій у конкретній справі з метою досягнення бажаних юридичних наслідків.

Однак, якщо здійснення захисту не охоплює всіх аспектів діяльності адвокатів та не забезпечує вирішення їх професійних завдань у повному обсязі, то які ж тоді механізми є універсальними щодо оптимізації всіх видів професійної діяльності адвоката?

Адже при здійсненні своїх професійних обов’язків адвокат зобов’язаний неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб [8, 197]. Таким чином, вирішення професійних завдань адвоката здійснюється через неухильне дотримання вимог чинного законодавства і застосування передбачених законом засобів захисту прав і законних інтересів громадян. Синтаксичний аналіз конструкції цієї норми дає підстави для висновку, що законодавець мав на увазі обов’язок адвоката застосовувати законні засоби захисту незалежно від того, чи закріплені вони у його нормах.

Чинне законодавство України не містить вичерпного переліку засобів захисту адвокатами прав і законних інтересів громадян та фізичних осіб і не визначає умови їх застосування. Отже, адвокат вправі на свій розсуд залежно від обставин конкретної справи застосовувати відповідні засоби. Таким чином, реалізація адвокатом можливостей засобів захисту має тактичний характер. Зазначене дає підстави для висновку, що засобом захисту у професійній діяльності адвоката по суті є тактичний прийом.

Застосування адвокатами тактичних прийомів у сфері судочинства насамперед пов’язане з питанням про співвідношення змісту зазначених тактичних прийомів та процесуальної форми їх закріплення. З положення ст. 7 Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. випливає, що адвокат має право застосовувати тактичні прийоми лише за умови їх нормативного закріплення. Водночас у науковій літературі з цього приводу висловлені різні погляди. Наприклад, О.М. Васильєв вважає, що кримінально-процесуальний закон не містить тактико-криміналістичних рекомендацій, оскільки криміналістичний прийом, закріплений у законі, перетворюється в обов’язкову норму і втрачає властивості тактичної рекомендації [5, 40]. На думку В.Ю. Шепітька, в кримінально-процесуальному законі не можуть міститися тактичні прийоми, оскільки, по-перше, тактичний прийом базується, виходить з процесуальних норм і не повинен суперечити їм; по-друге, процесуальна норма, якщо вона навіть і альтернативна, не може бути тактичним прийомом в силу того, що вона має характер припису або обов’язковий характер в певних межах; по-третє, тактичний прийом більш гнучкий, його застосування визначається ситуаційною обумовленістю, яку законодавець в деталях передбачити не може, а може передбачити і приписати тільки загальний процесуальний порядок; по-четверте, тактичний прийом не може бути застосований «у всіх випадках», а лише у визначених умовах, обставинах, відповідних ситуаціях його застосування буде оптимальним [12, 28].

Інші вчені вважають, що тактичний прийом, зафіксований нормою закону, не втрачає свого криміналістичного значення [1, 455]. Підтримуючи дану позицію та розвиваючи її, О.Я. Баєв прийшов до висновку, що кожний з елементів, який складає кримінально-процесуальні норми, що регламентують діяльність по доказуванню як до їх процесуального закріплення, так і після нього, побудований на одних і тих же закономірностях, що практично повністю обумовлює їх зміст. Отже, процесуальне закріплення тактичного прийому жодним чином не зачіпає їх змісту [3, 32].

На наше переконання, нормативне закріплення прийомів не тільки не позбавляє їх тактичного значення, але й розширює процесуальні можливості суб'єктів їх застосування. З огляду на зазначене очевидним є те, що необхідною є чітка і гнучка диференціація тактичних прийомів з урахуванням суб'єктів їх застосування, специфіки завдань, методів і засобів їх реалізації на стадії досудового слідства і судового розгляду справи.

Викладені обставини свідчать про необхідність виділяти в структурі криміналістичної тактики поряд з тактикою слідчих та судових дій ще й адвокатську тактику.

Існування її як самостійного підрозділу криміналістичної тактики покликане протидіяти порушенню прав та законних інтересів громадян, адже слідчий на досудовому слідстві чи суддя під час судового розгляду справи можуть не проявляти ініціативи, наполегливості, не підходити творчо до використання тактичних прийомів і технічних засобів, невміло застосовувати дані логіки і психології.

Необхідно підкреслити, що в науці відсутнє визначення адвокатської тактики, і хоча зазначений термін іноді трапляється [2, 131] під ним мається на увазі тактика захисту, а не адвокатська тактика.

Зміст адвокатської тактики дає підстави для її визначення як окремого підрозділу криміналістичної тактики, який становить собою систему наукових положень та розроблених на їх основі рекомендацій про засоби пізнання, що використовуються адвокатами з метою забезпечення успішного вирішення їх професійних завдань у сфері судочинства.

Предметом адвокатської тактики є особливості наукових засобів пізнання адвокатів у сфері судочинства, а її завданнями — розробка і вдосконалення прийомів практичної діяльності адвокатів у цій сфері.

Виходячи з викладеного можна зробити наступні висновки:

• 1) не слід ототожнювати поняття «тактика захисту» і «адвокатська тактика», оскільки вони є різними за своїм змістом: перше обмежується сферою кримінального судочинства і є системою засобів здійснення захисної діяльності у кримінальному процесі, а друге включає всі види професійної діяльності адвоката у сфері судочинства;
• 2) основним завданням адвокатської тактики є оптимізація професійної діяльності адвокатів шляхом розробки і вдосконалення їх тактичних прийомів у сфері судочинства;

систему адвокатської тактики складають тактичні прийоми, застосування яких є ситуаційним і зумовлюється видом професійної діяльності адвоката та сферою судочинства, у якій вона здійснюється.

Список літератури:

• 1. Аверьянова Т. В., Белкин Р. С., Корухов Ю. Г., Россинская Е. Р. Криминалистика. Учебник для вузов / Под ред. Р. С. Белкина. — М., 2000. — 990 с.
• 2. Баев М. О., Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: Научно-практическое пособие. — М.: Экзамен, 2005. — 319 с.
• 3. Баев О. Я. Содержание и формы криминалистической тактики. — Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1975. — 60 с.
• 4. Варфоломеева Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. — К.: Вища школа, 1987. — 150 с.
• 5. Васильев А. Н. Следственная тактика. — М.: Юрид. лит, 1976. — 200 с.
• — Вопросы защиты по уголовным делам // Сб. статей / Под ред. П. С. Элькинд — Л., 1967. 203 с.
• 6. Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. — Краснодар, 1986. — 87 с.
• 7. Закон України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. // ВВР. — 1993. — № 9.
• — Комиссаров В. И. Теоретические проблемы следственной тактики. — Саратов, 1987. 154 с.
• 8. Котюк І.І. Теорія судового пізнання: Монографія. — К.: Київський університет, 2006. — 435 с.
• 9. Титаренко В. В. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. — К., 1979. — Вып. 19. — С. 33−38.
• 10. Шепитько В. Ю. Теория криминалистической тактики: Монография. — Харьков: Гриф, 2002. — 349 с.