Принципи колізійного регулювання в міжнародному сімейному праві

ПРИНЦИПИ КОЛІЗІЙНОГО РЕГУЛЮВАННЯ В МІЖНАРОДНОМУ СІМЕЙНОМУ ПРАВІ

В. Калакура Глобалізація сучасного світу, динамічні інтеграційні та міграційні процеси приводять до суттєвого збільшення обсягу приватних відносин ускладнених іноземним елементом у всіх сферах суспільного життя. Це в повній мірі відноситься і до сімейних відносин. Останнім часом значно зростає кількість шлюбів, укладених з іноземцями, все більш актуальними стають проблеми регулювання особистих немайнових та майнових відносин подружжя, батьків та дітей, членів сім'ї, в яких є наявність іноземного елементу. В центрі суспільної уваги перебуває і проблема міждержавного усиновлення. Все це свідчить про актуальність питань присвячених теоретичним засадам правового регулювання міжнародних сімейних відносин (сімейних відносин ускладнених іноземним елементом). Такі відносини можуть регулюватися матеріально-правовими нормами (перш за все — уніфікованими на міжнародно-правовому рівні) та за допомогою колізійних норм, які визначають, право якої країни буде застосовуватися до регулювання цих відносин.

Матеріальне право окремих країн містить значні розбіжності щодо регулювання сімейних відносин [9]. Досліджуючи особливості регулювання сімейних відносин в законодавстві різних країн можна прийти до висновку про те, що в цій сфері уніфікація матеріальних норм є досить проблематичною, що і тягне за собою необхідність регулювання сімейних відносин за допомогою колізійних норм.

Загальні теоретичні проблеми колізійного регулювання приватних відносин досліджувалися в працях Довгерта А. С. [3], Кисіля В. І. [4], Мережко О. О. [3]. Окремі аспекти колізійного регулювання сімейних відносин знайшли своє відображення в працях Бурлай О.Є. [1], Грабовської О.О. [2]. Нажаль, у вітчизняній літературі в не знайшли належного теоретичного обґрунтування та опрацювання загальні принципи колізійного регулювання міжнародних сімейних відносин.

Перш за все слід зупинитися на принципі найбільш тісного зв’язку. На погляд автора, принцип найбільш тісного зв’язку відображає саму суть міжнародного приватного права. Дуже важливо зрозуміти, виходячи з яких чинників слід встановлювати формулу прикріплення, за допомогою якої буде визначатися застосовуване право. В міжнародному приватному праві мова йде про можливість застосування до регулювання певних відносин іноземного права. Раз ми допускаємо таку можливість, то це повинно бути те право яке дійсно є притаманним для конкретних відносин ускладнених іноземним елементом. Інакше кажучи — те право, що має найбільш тісний зв’язок з цими відносинами. Безумовним кроком вперед є відображення цього принципу у Законі України «Про міжнародне приватне право» (далі.

— Закон про МПрП) [6]. Однак на, на нашу думку відповідні положення цього закону повинні бути удосконалені шляхом посилення принципу найбільш тісного зв’язку — приватні відносини (в тому числі і сімейні) ускладнені іноземним елементом повинні регулюватися правом країни, що має найбільш тісний зв’язок з цими конкретними відносинами. Далі, законодавець вибудовує систему колізійних норм що регулюють окремі види приватних відносин виходячи саме з цього принципу. І тільки потім можуть йти норми, що вже містяться у статті 4 цього Закону, які передбачають, що коли згідно з положеннями цього Закону неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, то застосовується право, яке має більш тісний зв’язок із приватноправовими відносинами. Особливо велике значення, має норма, яка вказує, що визначене для застосування право, як виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв’язок з визначеним правом і мають більш тісний зв’язок з іншим правом. Проте, це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір застосовуваного права (lex voluntatis).

Аналізуючи особливості колізійного регулювання міжнародних сімейних відносин, можна констатувати, що до кола правопорядків, які мають тісний зв’язок з цими відносинами, слід включити: право країни місця укладення шлюбу; право країни, що є особистим законом суб'єктів сімейних відносин (у самих різних конфігураціях); право країни, місця знаходження майна; право країни, яке обрали самі сторони для регулювання своїх відносин.

Колізійна прив’язка «закон місця укладення шлюбу» (lex loci celebrationis) займає важливе місце в регулюванні сімейних відносин в міжнародному приватному праві. Довгий час колізійне правило застосування права країни місця укладення шлюбу було визначальним щодо регулювання цих відносин. Лише згодом прийшло розуміння того, що це право може взагалі не мати по суті ніякого зв’язку з конкретними сімейними відносинами. В сучасних умовах ця формула застосовується в поєднані з іншими колізійними прив’язками (lex personalis — особистий закон) щодо укладення шлюбу та дійсності шлюбу. Коли мова йде про укладення шлюбу, слід розрізняти матеріальні і формальні умови укладення шлюбу. Що стосується матеріальних умов, то стаття 55 Закону про передбачає, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. У разі укладення шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімейного кодексу України (далі СК) щодо підстав недійсності шлюбу (застосовуються положення закону місця укладення шлюбу). А те, що стосується форми і порядку укладення шлюбу в Україні то стаття 56 цього закону, встановлює що форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України. Формальні умови регулюються за законом місця укладення шлюбу.

Окремо в законі зазначається, що шлюб між громадянами України, якщо хоча б один з них проживає за межами України, може укладатися в консульській установі або дипломатичному представництві України згідно з правом України. Укладення шлюбу між іноземцями в консульській установі або дипломатичному представництві відповідних держав в Україні регулюється правом акредитуючої держави (стаття 57 цього закону).

Колізійна прив’язка закон місця укладення шлюбу в поєднанні з колізійним правилом lex personalis закріплена в Конвенції країн СНД про правову допомогу і правові відносини в цивільних сімейних і кримінальних справах 1993 р., в багатьох двосторонніх міжнародних договорах України про правову допомогу.

Lex loci celebrationis знайшла своє відображення і в цілому ряді Гаазьких конвенціях, що присвячені питанням міжнародного сімейного права (наприклад Гаазька конвенція про укладення і визнання дійсності шлюбу від 14.03.1978 р.).

Одна з ключових проблем міжнародного сімейного права — це проблема визнання дійсності шлюбів, укладених за межами України. Саме цій проблемі присвячена стаття 58 Закону про МПрП. ЇЇ перша частина передбачає, що, шлюб між громадянами України, шлюб між громадянином України та іноземцем, шлюб між громадянином України та особою без громадянства, що укладений за межами України відповідно до права іноземної держави, є дійсним в Україні за умови додержання щодо громадянина України вимог СК України щодо підстав недійсності шлюбу. Підстави недійсності шлюбу за українським законодавством це порушення вимог статей 22, 24−46 СК України. Стаття 22 встановлює шлюбний вік для жінки у сімнадцять, а для чоловіка.

— у вісімнадцять років. Особи, які бажають зареєструвати шлюб, мають досягти шлюбного віку на день реєстрації шлюбу. У 24 статті СК України закріплено принцип добровільності шлюбу — шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається. Реєстрація шлюбу з особою, яка визнана недієздатною, а також з особою, яка з інших причин не усвідомлювала значення своїх дій і (або) не могла керувати ними, має наслідки, встановлені статтями 38−40 цього Кодексу щодо недійсності шлюбу. Стаття 25 закріплює принци одношлюбності. Жінка та чоловік можуть одночасно перебувати лише в одному шлюбі. Жінка та чоловік мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу. А в статті 26 вказуються особи, які не можуть перебувати у шлюбі між собою. Так, у шлюбі між собою не можуть перебувати особи, які є родичами прямої лінії споріднення. Також у шлюбі між собою не можуть перебувати рідні (повнорідні, неповнорідні) брат і сестра. Повнорідними є брати і сестри, які мають спільних батьків. Неповнорідними є брати і сестри, які мають спільну матір або спільного батька. У шлюбі між собою не можуть перебувати двоюрідні брат та сестра, рідні тітка, дядько та племінник, племінниця. За рішенням суду може бути надане право на шлюб між рідною дитиною усиновлювача та усиновленою ним дитиною, а також між дітьми, які були усиновлені ним. У шлюбі між собою не можуть бути усиновлювач та усиновлена ним дитина. Шлюб між усиновлювачем та усиновленою ним дитиною може бути зареєстровано лише в разі скасування усиновлення. Саме недотримання цих вимог щодо громадянина України при укладенні ним шлюбу закордоном може бути підставою недійсності цього шлюбу.

Друга частина статті 58 Закону про МПрП присвячена шлюбам без участі громадян України, які були укладені закордоном. Передбачається, що шлюб між іноземцями, шлюб між іноземцем та особою без громадянства, шлюб між особами без громадянства, що укладені відповідно до права іноземної держави, є дійсними в Україні.

Питання дійсності регулюється і міжнародно-правовими актами. Так, наприклад, Гаазька Конвенція про укладення шлюбу та визнання дійсності шлюбів від 14 березня 1978 року передбачає, що країна учасниця може відмовити у визнанні дійсним шлюбу, якщо під час укладення шлюбу за правом цієї країни один з подружжя: 1) перебував у іншому шлюбі (крім випадків, коли на момент розгляду справи цей шлюб був припинений);

1) ще не досяг мінімального шлюбу (або не отримав спеціального дозволу компетентного органу на укладення шлюбу); 3) за своїми розумовими здібностями не міг давати згоду на укладення шлюбу; 4) згода на укладення шлюбу не була вільною; 5) подружжя є родичами прямої лінії споріднення, є братом та сестрою або між ним встановлений правовий зв’язок в результаті усиновлення. Якщо проаналізувати законодавство України щодо недійсності шлюбу, то, не дивлячись на те, що Україна не приймає участі в цій Конвенції, положення Конвенції в повній мірі реалізовані в українському сімейному законодавстві.

Важливе місце в колізійному регулюванні сімейних відносин з іноземним елементом займають положення щодо правових наслідків шлюбу (стаття 60 Закону про МПрП). Слід враховувати, що стаття 36 СК України «Правові наслідки шлюбу» передбачає, що шлюб є підставою для виникнення прав та обов’язків подружжя. Тому, саме права та обов’язки подружжя слід розуміти як правові наслідки шлюбу, колізійному регулюванню яких присвячена стаття 60 Закону про МПрП.

Правові наслідки шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності - правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого — правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв’язок іншим чином.

Частина друга цієї статті поширює на регулювання правових наслідків шлюбу принцип автономії волі - lex voluntatis, що передбачено статтею 5 цього закону, згідно з якою сторони відносин у випадках, передбачених законом, можуть здійснити вибір права, яке буде застосовуватися до регулювання їх відносин. Однак, при цьому, подружжя повинно відповідати певним вимогам. Вибір застосовуваного права може здійснювати подружжя, яке не має спільного особистого закону, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання.

Частина третя цієї статті встановлює обмеження щодо кола правопорядків, серед яких може бути здійснено вибір права згідно з частиною другою цієї статті. Такий вибір обмежений лише правом особистого закону одного з подружжя без застосування частини другої статті 16 цього Закону, згідно з якою у випадках, коли фізична особа є громадянином двох або більше держав, її законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв’язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю (дивись коментар до статті 16 цього закону). Угода про вибір права припиняється, якщо особистий закон подружжя стає спільним.

При здійсненні колізійного регулювання правових наслідків шлюбу за Законом України «Про міжнародне приватне право», слід враховувати, що закріплені в статті 60 колізійні правила мають відмінності від колізійного регулювання цих відносин існуючими міжнародними договорами України. Так в статті 27 Конвенції країн СНД про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах передбачено, що особисті і майнові правовідносини подружжя визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. Якщо один з подружжя проживає на території однієї Договірної Сторони, а другий — на території іншої Договірної Сторони і при цьому обидва з подружжя мають те саме громадянство, їхні особисті і майнові правовідносини визначаються за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянами якої вони є.

Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а Другий — іншої Договірної Сторони й один з них проживає на території однієї, а другий — на території іншої Договірної Сторони, то їх особисті і майнові правовідносини визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мали своє останнє спільне місце проживання. Якщо особи, зазначені в пункті 3 цієї статті, не мали спільного проживання на територіях Договірних Сторін, застосовується законодавство Договірної Сторони, установа якої розглядає справу. Правовідносини подружжя, що стосується їх нерухомого майна, визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно. Подібні норми з певними особливостями існують і в двосторонніх договорах України про правову допомогу з окремими країнами.

Повернемося до можливості сторін самим визначати застосовуване право — до принципу автономії волі, згідно з яким сторони (сторона) можуть здійснити вибір права, яке буде застосовуватися до регулювання конкретних відносин (стаття 5 Закону). Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не можуть:

1) бути підставою для визнання правочину недійсним у зв’язку з недодержанням його форми; 2) обмежити чи порушити права, які набули треті особи до моменту вибору права або зміни раніше обраного права.

Принцип автономії волі значною мірою поширюється на колізійне регулювання сімейних відносин. Це стосується правових наслідків шлюбу, шлюбного договору, регулювання майнових відносин подружжя тощо. Так, наприклад, подружжя має можливість здійснити вибір права, яке буде застосовуватися до шлюбного договору. Однак, коли мова йде про вибір права, постає питання про коло правопорядків, серед яких сторони можуть здійснювати цей вибір. Стаття 5 цього Закону передбачає, що сторони можуть здійснювати вибір застосовуваного права з необмеженого кола правопорядків, якщо інше не передбачене законом. Свого часу, коли йшла робота над проектом нового Цивільного кодексу (а цей проект містив, зокрема, Книгу шосту «Сімейне право» та Книгу восьму «Міжнародне приватне право»), в одній з перших редакцій, пропонувалося надати можливість здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до шлюбного договору з необмеженого кола правопорядків Однак на нашу думку особливість реалізації принципу «автономії волі» в міжнародних сімейних відносинах, як раз повинно містити певні обмеження. Подібний підхід знайшов своє відображення і в Гаазькій конвенції «Про право, що підлягає застосуванню до правових режимів майна подружжя» [5]. Згодом розробники проекту ЦК запропонували правову конструкцію, яка передбачала реалізацію свободи вибору права з правопорядків, які мають тісний зв’язок з цими відносинами. Саме вона згодом була сприйнята в Законі України «Про міжнародне приватне право». У відношенні шлюбного договору, закон, якраз і передбачає перелік правопорядків, серед яких можна здійснювати вибір права. Це може бути: 1) право країни, що є особистим законом одного з подружжя;

• 2) право країни, у якій один з них май звичайне місце перебування;
• 3) право країни де знаходиться майно, яке є предметом регулювання (щодо нерухомого майна). Маючи на увазі, що ст. 61 передбачає регулювання майнових відносин, то можна зробити висновок щодо предмету регулювання шлюбного договору — ним можуть регулюватися майнові відносини подружжя.

Варто зазначити, що в регулюванні сімейних відносин з іноземним елементом знайшов своє застосування ще один принцип міжнародного приватного права, який останнім часом набуває все більшого визнання як у національних кодифікаціях так і на міжнародноправовому рівні, а саме — принцип застосування найбільш вигідного права. Мова йде про те, що в приватному праві, не дивлячись на юридичну рівність учасників відносин, законодавець намагається захистити інтереси сторони, яка по суті цих відносин є більш слабкою. Так, в міжнародному приватному праві загалом, і в міжнародному сімейному праві - необхідно забезпечити можливість застосування права країни яке буде більш вигідним для слабкішої сторони (малолітні та неповнолітні діти, непрацездатні батьки, той з подружжя, хто потребує утримання тощо). Поява цього принципу в українському законодавстві свідчить про позитивні тенденції в розвитку колізійного регулювання. Разом з тим, необхідно в Законі передбачити певні механізми, які б надавали можливість реалізувати цей принцип.

Вдається доцільним в якості постановки проблеми та визначення перспектив подальшого розвитку колізійного регулювання шлюбного договору (в контексті принципу «автономії волі») розглянути можливість встановлення ще одного способу обмеження свободи вибору, а саме — з урахування принципу застосування більш сприятливого права. Справа в тому, що особи, які укладають шлюбний договір, не дивлячись на те, що з правової точки зору є юридично рівними учасниками відповідних відносин, по суті цих відносин можуть знаходитися в нерівних умовах (це може стосуватися майнового стану, особливостей особистих відносин тощо). А це в свою чергу може створити небезпеку, що вибір застосовуваного права може бути здійснено під впливом однієї із сторін, або навіть нав’язаний цією стороною. Частина 4 статті 93 СК України передбачає, що шлюбний договір не може зменшувати обсягу прав дитини, які встановлені цим Кодексом, а також ставити одного з подружжя у надзвичайно невигідне матеріальне становище (до речі сама ця формула є досить дискусійною і потребує певного удосконалення). Повертаючись до шлюбного договору за участю іноземного елементу можливо варто передбачити відповідне колізійне правило, згідно з яким, обране сторонами право не повинно значно погіршувати стан дитини чи одного з подружжя в порівнянні з тим правом, яке застосовувалося б за відсутності здійсненого вибору. Тоді колізійне регулювання щодо шлюбного договору отримує наступну послідовність. Перш за все — сторонам надається можливість здійснити вибір застосовуваного права щодо шлюбного договору. Далі - законодавець визначає коло правопорядків, серед яких можна здійснювати вибір (виходячи з принципу тісного зв’язку). Потім встановлюється застереження про те, що обране сторонами право не повинно значно погіршувати стан дитини чи одного з подружжя в порівнянні з тим правом, яке застосовувалося б за відсутності здійсненого вибору. І вже потім формулюються колізійні правила щодо шлюбного договору (які вже існують в законі про міжнародне приватне право).

Використовуючи колізійний метод регулювання слід враховувати особливості його застосування в контекстізагальних проблем дії колізійних норм. Потребують свого уточнення положення щодо застосування колізійних норм: проблема правової кваліфікації, зворотнього відсилання, обходу закону («штучної прив’язки»), застереження про публічний порядок, застосування імперативних норм. Це забезпечить більш ефективне колізійне регулювання сімейних відносин з іноземним елементом.

В процесі подальшого удосконалення українського колізійного права, необхідно враховувати, що після приєднання України до Гаазької конференції з міжнародного приватного права йде процес приєднання нашої держави до конвенції, укладених в рамках цієї міжнародної організації. Тому колізійні норми нашого законодавства повинні відповідати сучасним новітнім тенденціям, які знаходять своє відображення в міжнародноправових актах. Це буде слугувати належному правовому регулюванню сімейних відносин в міжнародному приватному праві.

Література

міграційний колізійний право приватний.

• 1. Бурлай О.Є. Правовідносини подружжя в міжнародному приватному праві. Дисерт. … канд. юрид. наук. — К.: КНУ ім. Т. Шевченка, 2007. 182 с.
• 2. Грабовська О. О. Особливості судочинства в справах про усиновлення (удочеріння) іноземними громадянами дітей, які проживають на території України. Дисерт. … канд. юрид. наук. — К.: КНУ ім. Т. Шевченка, 2005. — 204 с.
• 3. Довгерт А. С., Мережко О. О. Методологія міжнародного приватного права // Методологія приватного права: Зб. наук. праць (за матеріалами науко.-теорет. конф., 30 травня 2003 р.) / Редкол.: О. Д. Крупчан (голова) та ін. — К.: Юрінком Інтер, 2003. — с.354 -363.
• 4. Кисіль В.І. Міжнародне приватне право. Питання кодифікації. 2-е вид., доп. і переробл. — К.: Україна, 2005. — 480 с.
• 5. Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, Гаага, 14 октября 1978 года, Документ 995₉₂₃, редакция от 14.10.1978. http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi
• 6. Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону / за ред. А. С. Довгерта. — Харків: «Одіссей», 2008. — 352 с.
• 7. Новохатська Я. В. Правове регулювання майнових відносин подружжя (порівняльно-правовий аспект): Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / Нац. юрид. акад. України ім. Я.Мудрого. — Х., 2006. — 20 с.
• 8. Ромовська З. В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. — [3-тє вид., перероб. доп.] / З. В. Ромовська. — К.: Правова єдність, 2009. — 432 с.
• 9. Семейное право Российской Федерации и иностранных государств. Основные институты. — М.: Юринформцентр, 2005. — С. 84−89.