Гарантії адвокатської діяльності

Гарантії адвокатської діяльності

Стаття 23 Закону «Гарантії адвокатської діяльності», без будь-якого перебільшення, являє собою революційний стрибок статусного стану адвокатури — з минулого прямо у майбутнє. Без малого півтора сторіччя знадобилося історії, щоб повернути українській адвокатурі статус, близький до дореволюційного, і саме завдяки цій події максимально наблизитися (теоретично) до європейського розуміння адвокатської професії.

Теоретичність положень цієї норми Закону відчувається у збалансованості прогресивних новел з потужними регресивними кроками за будь-яких умов зберегти вплив держави на адвокатський корпус. Отже, стаття 23 Закону «Гарантії адвокатської діяльності» гласить:

• 1. Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:
• 1) забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;
• 2) забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;
• 3) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;
• 4) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності;
• 5) адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;
• 6) життя, здоров’я, честь і гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом;
• 7) адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом;
• 8) забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов’язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці;
• 9) забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;
• 10) забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі;
• 11) забороняється втручання у правову позицію адвоката;
• 12) орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов’язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону;
• 13) повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;
• 14) забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом;
• 15) не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов’язки адвоката;
• 16) забороняється ототожнення адвоката з клієнтом;
• 17) дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката визначаються частиною другою цієї статті.

2. У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2−4 частини першої цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

3. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов’язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції прав людини і основоположних свобод 1950 р. та протоколів до неї, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.

" Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами…" За всю історію існування української адвокатури такі слова в Законі начертані уперше. Реверанс в адрес Конституції у цьому випадку чисто ритуальний, оскільки положень, які б гарантували і охороняли професійні права, честь і гідність саме адвоката там немає. Слово «адвокат» в Основному Законі використано лише один раз в контексті ст. 59 КУ.

Невизначеність гарантій у Конституції та інших фундаментальних документах дозволяла прокуратурі, працівникам правоохоронних органів та судам зневажливо ставитися до представників адвокатського корпусу.

Нині, як це викладено у п. 1 ч.1 ст. 23, Законом «забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності». З огляду на менталітет українських оперативних працівників, слідчих та судців не зайвим буде уточнити, що саме слід вважати «перешкодою адвокатській діяльності», включивши до переліку таких дій і факти приниження честі і гідності адвоката під час слідства і в судовому засіданні з боку посадових осіб. Доцільним було б нагадати і про наслідки таких порушень Закону.

Згідно з п. 5 ст. 23 адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості.

Підпункти 2 і 4 ч.1 ст. 23 висвітлювались раніше, під час розгляду положень ст. 21 Закону стосовно оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій стосовно адвоката, що можуть проводитися виключно з дозволу суду і здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов’язані негайно повідомити про це відповідну Раду адвокатів регіону;

Згідно з Законом повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

У пунктах 3, 12 і 13 викладено вимоги Закону щодо дій правоохоронних органів стосовно адвоката у випадку підозри останнього у скоєні правопорушення чи злочину. Ці пункти і дії, яких вони торкаються, пов’язані між собою прямою правосуб'єктністю здійснення оперативно-слідчих дій та порядку їх виконання.

Закон максимально звужує коло осіб, до компетенції яких належить вирішення ключових питань кримінального провадження стосовно адвоката, чим гарантує забезпечення максимальної правової і етичної виваженості у підході до вирішення долі кожної справи.

Порівняно із Законом «Про адвокатуру» чинний Закон значно конкретизує і посилює гарантії адвоката. Згідно з п. 5 ст. 10 «старого» Закону, кримінальну справу проти адвоката могло бути порушено Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, цивільної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв’язку з наданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.

За чинним Законом не лише порушення кримінальної справи, але і оперативно-розшукові заходи чи слідчі дії можуть здійснюватися виключно з дозволу суду. Рішення ж суду може з’явитися за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Особливо слід звернути увагу на те, що в Законі йдеться не про будь-якого юриста, що надає правову допомогу клієнтові, лише відносно адвоката у тій інтерпретації, як це поняття розуміє Закон.

Особливої уваги заслуговує п. 12 ч.1 ст. 23 Закону, який зобов’язує органи або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону. У свою чергу, це положення зобов’язує Раду адвокатів забезпечити надійну й ефективну систему співпраці зі згаданими органами з метою дотримання останніми закону щодо затриманого колеги і вирішення питань захисту останнього.

Гарантійні правові вимоги пункту 12 ст. 23 Закону не є новелою для українського процесуального законодавства, оскільки існували і за радянських часів. Понад те, процесуальне законодавство тих часів, починаючи десь із 60-х років минулого століття, набагато менше політизувалося, особливо на нижчих щаблях судочинства.

Рівність прав адвоката з правами інших учасників провадження і дотримання засад змагальності, а також свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості були притаманні і Закону України «Про адвокатуру» .

Інша справа у підході та сприйнятті позиції адвоката судом, який, на превеликий жаль, de facto був і залишається в залежності від прокуратури. Менталітет українського судді, спотворений різновладдям і політизацією, базується на принципі служіння не істині, не народу, а державі в особі конкретного «царя». Радянська практика прокурорського нагляду за всім і всіма, у тому числі і за судами, залишилася й існує в Україні. Усе це відбувається на фоні суттєвого обмеження прокурорських можливостей в країнах, де панує ідея правової держави.

Але навіть у ті непрості роки, коли адвокатура перебувала на ролі третьосортної професії і офіційно піддавалась принизливим характеристикам з боку прокурорських та партійних функціонерів, роль адвокатури визначалася «зверху» майже у наказовому порядку.

Свого часу, виступаючи на зборах московської колегії захисників 21 грудня 1933 p., генеральний прокурор СРСР Вишинський висловився стосовно адвокатури так: «Ви старші нас на два дні, хоча багато в чому ми вас випередили і перегнали, і перш за все у справі здійснення завдань, які покладаються на органи пролетарської диктатури, потрібно рости, товариші, і як можна скоріше». І трохи далі, формулюючи основний, на його погляд, обов’язок адвоката, А. Я. Вишинський продовжував, що адвокат повинен «…вести свій захист таким чином, щоб підняти його на висоту інтересів пролетарської держави — ось у чому полягає ця позиція; захищаючи обвинувачуваного, не випускати з поля зору, що радянська держава оточена ворогами, що вона не звільнилася ще повністю від багатьох залишків капіталістичних класів, які намагаються підірвати цю державу з середини, що всякий серйозний злочин носить антидержавний характер принципами радянського захисту мають бути принципи соціалістичного будівництва» .

Але навіть у ті тяжкі для правозахисту часи адвокати, нерідко ризикуючи особистою безпекою, виходили переможцями у дуже складних і достатньо небезпечних ситуаціях.

Приклад. Кримінальна справа за фактом розкрадання продукції з Армівського державного заводу лікеро-горілчаних виробів виникла раптово й випадково. Раптово тому, що в процесі розслідування були виявлені такі масштаби крадіжок, які викрити на системному рівні було просто неможливо. У коловороті розкрадання продукції заводу було задіяно мало не все населення невеликого міста. Випадково тому, що жоден працівник правоохоронних органів не ризикнув би на власний розсуд розпочати цю справу.

Був час літніх відпусток. У відділенні ОБХСС міського відділу міліції знаходився лише практикант — курсант школи міліції. Приблизно близько 12 годин дня невідомий «доброзичливець», зателефонувавши, повідомив, що через півгодини з воріт заводу виїде вантажівка, в якій буде вивозитися «ліва» продукція.

Практикант сумлінно поставився до анонімної заяви і за півгодини вантажівку з кількома ящиками краденої горілки було затримано, про що складено за відповідною формою документи. Протягом двох днів суперактивний курсант зібрав стільки матеріалу, що приховати їх уже було неможливо. адвокат кримінальний слідчий Справа в тому, що, зафіксувавши під час обшуку вантажівки не-задокументовану (ліву) продукцію, курсант відправив транспорт назад, щоб повернути крадене підприємству. Зіткнувшись біля ворот з молодою жінкою у халаті, що кудись швидко побігла, курсант запідозрив, що щось не гаразд, і з’ясував, що це старша робітниця цеху розливу горілчаних напоїв Варька. Він вирішив одразу розібратися з наляканою молодицею і, розпитавши, де вона мешкає, поїхав до її оселі. Те що він побачив, змусило його, не гаючи часу, викликати на підмогу старших працівників райвідділу. І справді, житло Варьки нагадувало горілчаний музей з десятками звалених до купи імпортних ковдр, ящиків з розкішним одягом та взуттям.

Звичайно, було порушено кримінальну справу. Ураховуючи специфіку продукції та передбачувані масштаби розкрадання, справу було доручено слідчому відділу МВСД-Ї області майору М.

Головним фігурантом у справі спочатку її розслідування була Варька, тридцятирічна малограмотна сільська жінка з малою донькою на руках. Кілька років тому, пішовши з села, вона в пошуках роботи прийшла на лікеро-горілчаний завод. її взяли робітницею розливного цеху. Через деякий час начальнику цеху сподобалася роботяща, безвідмовна та мовчазна молодиця, і її призначили старшою робочою цеху.

Тепер, окрім виконання своїх безпосередніх обов’язків — видачі наклейок та корків, Варька виконувала ще й особисті доручення начальника. Та викликала Варьку до себе в кабінет і наказувала: візьми 10 пляшок горілки з наклейками певної марки та віднеси Івану Івановичу чи Миколі Петровичу. Варька знала, кому і куди відносити. Вона наклеювала названі наклейки, одягала широчезний халат і розміщувала під ним стільки пляшок, скільки їй наказували. Відвідавши адресата, а це міг бути будь-який міський чиновник, завідувач магазину чи великої бази, Варька промовляла: «Я від Л-вої». Усі знали, що це означає. «Адресат» зачиняв двері, а Варька викладала на стіл «презент» від начальника.

Але дуже швидко Варька зрозуміла: якщо таскати горілку для керівництва, то чого б не подбати й про себе. Вона почала тричі на день по десять пляшок щоразу, виносити горілку і збувати її оптом купцям, що вже нетерпляче чекали її за воротами заводу.

Так Варька, проста робітниця цеху, заробітна плата якої становила 65 рублів на місяць, стала приносити додому близько сотні щодня. Дуже швидко перед нею постало питання, до якого вона була зовсім не готова. Потрібно було десь дівати гроші. Потреби у самої Варьки були дуже невиликими. Тим часом до грошей стали добиратися миші.

Прийшовши в черговий раз з горілкою до завідувача промтоварного магазину, вона спитала у нього, що можна купити в магазині? Той викликав помічницю і наказав: «показати їй усе». Це означало, що Варька стала поважною персоною, для якої будуть відкриті таємні «загашники» магазину. Тепер вона частенько бігала по магазинах і запитувала чи є що-небудь новеньке. Якщо їй відповідали, що є, вона запитувала: «А це беруть?» І зовсім не важливо було, потрібно це їй чи ні. Раз беруть, брала і вона.

Під час обшуку у цієї нещасної було знайдено 41 пару взуття кращих іноземних фірм різних розмірів та фасонів, 26 побитих міллю килимів, кілька ящиків, доверху забитих розкішними імпортними костюмами, більшість яких уже була настільки поїдена міллю, що розсипалася у руках, десятки фарфорових сервізів, золоті предмети, ну і, звичайно ж, гроші. Слідчим було від чого втратити свідомість.

Вони одразу ж прикинули: коли такі гроші доступні простій робітниці цеху, то що ж тоді в кишенях керівників підприємства.

Розслідування справи тяглося понад 8 місяців. Запевнивши Варьку в тому, що вона мало цікавить слідство і що для нього головне — керівники, які штовхнули її на розкрадання, слідчий увесь час витримував перед нею таку лінію і втлумачував їй, що єдина надія повернутися до доньки — це розповісти всю «правду» про начальство. «Правда» полягала у тому, що потрібно було підтвердити версію слідчого, що шляхом недоливу в кожну пляшку3−5куб. см продукції на підприємстві створювалися величезні надлишки горілчано-лікерних виробів, які потім розкрадалися. Хто підказав таку версію слідчому, важко собі уявити, але вона стала єдиною в арсеналі слідства.

Під диктовку слідчого Варька на допитах десятки разів підтвердила, що «в пляшки недоливали». Хто і як, вона не пояснювала, але «не доливали» і все тут. А згодом з’явився висновок експертизи, що в кожній з поданих на експертизу пляшок виявлено недолив продукції від 3-х до 5 см.

Слідчий пішов найпростішим шляхом: підрахувавши кількість пляшок продукції, виробленої заводом за 5 років, помножив на середній недолив, який становить 4 куб. см. Усе це вилилося у величезну суму близько 400 тисяч радянських рублів. Тут було від чого здригнутися.

Обвинувачувана, а серед них було 4 жінки і один чоловік — водій вантажівки, повністю відкидали обвинувачення в недоливі продукції як абсурдне й нереальне для здійснення. Горілка розливалася автоматично, і для того щоб автомати недоливали, потрібно було якось втручатися в автоматику, яку регулювали спеціалісти. Існував постійний лабораторний контроль кількості та якості продукції тощо. Крім того, як стверджували обвинувачувані, у них діяли такі норми списання, що їм зовсім не потрібно було йти на такий ризик, щоб за потреби вкрасти п’ять-десять пляшок горілки.

Між тим, свідчення Варьки (хоча й без будь-якої конкретики) в сукупності з висновком експертизи створювали навкруги справи міф гучної слідчої вдачі.

Адвокат Ф. — захисник майстра цеху розливу К-ської, був у справжньому відчаї. Він вірив своїй підзахисній, що версія слідчого надумана і не має під собою жодної аргументованої підстави. Але вже закінчується шостий місяць судового розгляду справи, а він і досі не знайшов ключа до проблеми недоливу продукції у пляшки, хоч факт залишається фактом: експерти, оглянувши партію продукції, констатували наявність такої тенденції.

Залишалося кілька днів до завершення справи. На завтра намічався допит експертів, які, цілком природно, підтвердять свій висновок у судовому засіданні. Захисник попросив у голови декілька томів справи й щось дуже уважно вивчав та виписував. Голова у справі добре знав цього адвоката. Його поведінка означала, що він щось «накопав», проте вже ніхто, у тому числі й голова, не сумнівався, що справа «пройде». Прокурор навіть не приховував свого тріумфу. За поведінкою голови було помітно, що він уже пише вирок.

Ранком у день допиту експертів адвокат Ф. з’явився в судове засідання з якимсь пакетом. Коли суддя оголосив порядок денний і запитав, чи є в учасників процесу якісь зауваження чи пропозиції, Ф. попросив слова. Він розгорнув пакет — і перед учасниками судового засідання виявився сувенірний міні бар з шістьма маленькими пляшечками вина.

" Шановний голово, — звернувся до судді адвокат, — я просив би експертів оглянути цей сувенір і відповісти на декілька запитань". Прокурор категорично запротестував, мотивуючи тим, що цей предмет не стосується справи. «Цей предмет має стосунок до справи?» — запитав адвоката головуючий. «Безпосереднє» , — відповів адвокат. «Будь ласка, передайте його експертам» , — розпорядився суддя.

Експерти кілька хвилин оглядали міні бар, а потім старший доповів судді, що експерти готові відповісти на запитання адвоката.

" Шановні експерти, я прошу вас відповісти судові, чи порушене закупорювання пляшечок міні бару?" .

Експерти ще раз уважно оглянули пляшечки і відповіли, що закупорювання пляшечок не порушене.

" Прошу експертів відповісти, — продовжив адвокат, — куди могла подітися з пляшечок частина рідини з наданих екземплярів, коли пляшечки на цей момент напівпорожні" .

" Коли б адвокат, навчаючись у шостому класі, добре вчив фізику, — єхидно посміхнувся експерт, — він би знав, що будь-яка рідина має властивість з часом випаровуватися" .

" А на горілчані вироби закони фізики поширюються чи ні?" -в тон експертові запитав адвокат.

" Безумовно — експерт сів. А адвокат попросив голову відкрити шостий том справи на потрібній сторінці. Там знаходилися протоколи вилучення сорока пляшок горілки для проведення експертизи, які були датовані 26 червня 197… р.

" А тепер прошу відкрити том 44 справи на сторінці 116″. Там знаходилася постанова слідчого від 21 січня про направлення зразків горілчаних виробів на експертизу. Залишалося допитати слідчого, чому і в яких умовах майже протягом семи місяців зразки зберігалися у слідчого. Що і було зроблено. Слідчий міліції майор М-єв відповів, що весь цей час зразки перебували в його кабінеті під столом.

На запитання адвоката, чи могло це стати причиною зменшення об'єму в пляшках горілчаної продукції, вони, експерти, будучи попередженими суддею про відповідальність за надання неправдивих свідчень, одностайно відповіли-могло.

Троє підсудних, яким ще годину назад загрожувала міра покарання до 15 років позбавлення волі, були виправдані судом і звільнені з-під варти в залі суду.

Нині судова влада з усіма притаманними їй теоретичними ознаками незалежності і самостійності de-facto народжується повільно і з великими потугами. Суддя постійно відчуває на своїй потилиці подих прокурора. Звідси і єдність підходу до позиції адвоката. Звідси і велика кількість неправосудних рішень та вироків на кшталт тих, що виявилися за знаменитою справою Пологівського маніяка Ткача.

Європейський вектор розвитку українського суспільства засудив застійну і наскрізь пронизану лукавістю тенденцію: головне — держава, а людина потім. В українському праві, в політикумі і суспільстві твердо посіло своє законне місце теоретичне поняття — права людини. Правовий акцент у цьому прогресивному процесі задає Конституція України, другий розділ якої повністю присвячено саме правам людини.

На жаль, але це історична реальність, сьогодні цей вектор розвитку Українського державництва зіткнувся зі значною протидією з боку багато — тисячного війська чиновницького апарату, який, на відміну від радянського, права людини ставить після власних інтересів.

Отже, політизоване право досить повільно трансформує свідомість і філософію чиновника, тому всім прогресивним деклараціям доведеться пройти певний період очікування, допоки уряд і саме суспільство не усвідомлять змін на зразок грузинської революції.

Так, § 3 розділу 1 КПК від ст. 45 по ст. 54 кодексу присвячений ролі захисника у кримінальному провадженні, яким може виступати лише адвокат. Є й інші положення цього надважливого документа у сфері кримінального провадження. Можна висувати претензії до окремих правових положень і редакційних прийомів, але важливіше навчитися максимально використовувати у своїй роботі все, що слугує зміцненню і посиленню позиції адвоката-захисника прав людини у кримінальному провадженні.

Перед суспільством та адвокатами зокрема постає період адаптації кримінально-процесуального кодексу з його поки що дуже передчасними деклараціями і положеннями у зіставленні з психологією конкретного працівника прокуратури, українського правоохоронного органу, судді.

Величезну роль у перебудові психології усього корпусу названих вище державних чиновників відіграватиме саме адвокатура, цілком зрозуміло, за підтримки влади, якщо така буде виявлена. Якщо раніше в адвоката завжди залишався варіант — виправдовувати свої недбалість, лінощі, невдачу браком правових інструментів, то сьогодні вдало чи не дуже, максимально чи можна було б і трошки більше, але законодавець озброює адвоката достатнім набором засобів, щоб стати вагомим гравцем на арені судочинства в державі Україна.

Життя, здоров’я, честь і гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом.

Адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом.

Введення в ст. 23 Закону пп. 6 і 7 ч. і саме у такій редакції - це, безумовно, перший в історії України реальний крок до визнання державою адвокатури однією із важливих складових державної системи захисту прав, свобод та інтересів людини і як необхідної умови бездоганного функціонування інституту судової влади. Ці законодавчі новели слід розглядати і як серйозну гарантію для адвоката у його не завжди безпечній діяльності, і як вимогу Закону — відповідально, сміливо і принципово відстоювати законні права й інтереси клієнта.

Згідно з підпунктом 2 п. 1 розділу IX Закону «Прикінцеві положення» ст. 23 Закону вводиться в дію одночасно з набранням чинності Кримінально-процесуальним кодексом України.

Пункт 8 ч. 1 ст. 23 Закону забороняє залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо (!?) таке співробітництво буде пов’язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці. У читача мимоволі виникає питання: а коли це не призведе до розкриття адвокатської таємниці, то — можна?

На наш погляд, положення було б виправданим у Законі «Про оперативно-розшукову діяльність», але ж ніяк — у Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Всім зрозуміло, що адвоката, як і представника будь-якої іншої професії, під тиском компромату можна залучити до «…конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій…». Але включення такого положення в цей Закон можна пояснити лише повною відсутністю у авторів та прибічників Закону почуття етичної грані дозволеного — а звідси і помилкою Законодавця, де, на жаль, не помітили цього прикрого огріху чи погодилися з ним. Сама можливість залучити адвоката до цієї не дуже шанованої у злочинному світі діяльності (а адвокатові-захиснику доводиться постійно працювати з контингентом саме такого характеру) здатна викликати недовіру до адвокатури взагалі.

Пунктом 9 ч. 1 забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом. Оскільки в цьому пункті йдеться про спілкування адвоката з клієнтом, слід виходити з того, що між адвокатом і особою вже існує офіційна угода на виконання певної роботи, що не можливо без постійного спілкування. Хто, яким чином і за якої потреби буде встановлювати нюанси спілкування, а більш того втручатися і за якими ознаками буде виокремлюватися і визначатися службовість чи приватність спілкування… Якщо йдеться про оперативно-розшукові дії певних органів, то на це, згідно з новим КПК, потрібна санкція як мінімум прокурора області.

Забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі. Забороняється втручання у правову позицію адвоката.

Наступні два пункти ст. 23 Закону — 10 і 11 торкаються одного питання — ставлення посадових осіб прокуратури і суду до правової позиції адвоката у справі. Позиція адвоката — це його особистий висновок у справі щодо досягнення максимально можливого на певному етапі, виходячи з того, що є. Це результат детального вивчення матеріалів справи, аналізу і синтезу десятків надміру випуклих і старанно прихованих деталей, пропущених через власні знання і досвід.

Результат безсонних ночей, десятків консультацій з колегами і різного роду фахівцями, заглиблення у таємниці незнайомих до цього професій і ремесел. І все це з урахуванням особистості клієнта, інших учасників процесу та зважування обставин, що так чи інакше можуть вплинути на рішення суду.

Професійний адвокат, без перебільшення, особисто зацікавлений у позитивному для свого клієнта вирішенні справи, і його позиція максимально зважена і продумана. Цілком зрозуміло, що зрілість та вагомість позиції залежить від низки обставин: сумлінність, досвід, знання, рівень мислення, взаємини з клієнтом і ступінь зацікавленості самого адвоката.

Тому спроба слідчого, прокурора, судді оцінювати, а понад те втручатися в позицію адвоката, чим би такі спроби не були спровоковані, висловлюючись мовою кримінального кодексу, — замах з непридатними засобами. Заради справедливості слід зазначити, що практика аж ніяк не перевантажена випадками втручання в адвокатську позицію у справі названими у п. 11 посадовцями.

Приклад. За тридцятирічну адвокатську практику авторові цих рядків довелося лише один раз зіткнутися зі спробою секретаря райкому КПРС тиснути на його особисту позицію у справі.

Трапилося це 51 рік тому у районному центрі Олександрівка Сталінської області, куди я прибув у справі своєї підзахисної в Олександрівський райсуд для участі у судовій справі молодого лікаря Степанівської сільської лікарні Р., у якої під час прийняття пологів померла молода жінка після народження двох дітей-близнюків.

З матеріалів справи було зрозуміло, що молодий спеціаліст акушер-гінеколог зробила все необхідне, але, дійшовши висновку, що лишилася лише одна можливість — оперативне втручання, викликала з дому хірурга. Він же завідував сільською лікарнею. Але хірург, з’ясувавши стан хворої, заявив, що поїде в район за кров’ю. Коли він повернувся з району, породілля вже померла від втрати крові. Розуміючи, що вина за смерть породіллі лежить на його совісті, хірург, він же головний лікар, спрямував увесь гнів родичів померлої на молодого лікаря.

Так, у другій за ієрархією того часу газеті «Комсомольская правда» з’явилась гнівна стаття про «недбалість лікаря, через яку сталася смерть двадцятирічної жінки». За тих часів це був вирок для молодого лікаря, бо виступити проти газети такого рангу не ризикнув би жоден суддя.

Адвокатові довелося вперше виступати у справі з медичними тонкощами. Тому він власним коштом, не зважаючи на люті морози, поїхав у Сталіно і майже три дні просидів у медичній бібліотеці, вивчаючи матеріали про гінекологічно-акушерські тонкощі. Результати були беззаперечними — у випадках з артеріальним тиском хворої 40 на 60 (саме такий тиск виявився на момент виклику хірурга, за статистикою проведено) значна кількість операцій проводяться з позитивним результатом. Це стало важливим фундаментом для адвоката при відстоюванні позиції про невинуватість молодого лікаря.

Не встиг адвокат переступити поріг суду, як його запросили до судді, і той подав йому телефонну слухавку. Прокурор району просив зайти до нього на декілька хвилин (прокуратура розташовувалася у невеличкій будівлі на другому боці вулиці).

У кабінеті прокурора знаходився, як з’ясувалося пізніше, другий секретар Олександрівського райкому КПРС. Відрекомендував його господар кабінету. Сісти не запропонували, і секретар почав, як кажуть, з місця в кар'єр. «Нам відомо, що ви збираєтеся виправдовувати підсудну і звинувачувати головного лікаря. Думка райкому на цю справу така, що ми високо цінуємо комуніста і на поруку його не віддамо, (хоч минуло багато років, прізвища головлікаря не називаю, він був рідним братом відомого начальника одного з вугільних комбінаті у м. Сталіно). Але ми звертаємося до вас, як до молодого комуніста підтримайте пропозицію і відмовтесь від свого рішення». Прокурор тільки мовчки кивав на згоду з високим начальством.

Ситуація була не легка. Сваритися з райкомом могутньою організацією в державі було небезпечно. Але, зібравшись з духом, довелося роз’яснити, що за законом адвокат не має права зраджувати інтереси своєї підзахисної. Щодо хірурга Р-ко, то його звинувачувати адвокат немає права, для цього є прокурор. Справа адвоката викласти перед судом лише свою думку, яка випливає з усіх обставин справи. На цьому зустріч завершилася.

Після захисної промови перед судом до мене підійшла представник родопомічної ради області (були такі при облвиконкомі) і запитала: «Ви що медик за професією?» Це був самий найдорожчій комплімент за всю мою практику. Медики прийняли мене за свого колегу. Моя підзахисна за вироком суду була виправдана. Як стало відомо пізніше, на такому вироці наполягали народні засідателі - медики за фахом, всупереч волі судді. Таких випадків у повсякденній адвокатській практиці за всю її історію були одиниці.

Положення п. 14 ч.1 ст. 23 Закону звучить дуже незвично, оскільки у такій площині раніше і не виникало. Закон забороняє притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом.

Практика не знає випадків, коли б подібні ситуації виникали за відсутності такого положення. Водночас Закон передбачає подібні ситуації з набранням чинності новим КПК, який заохочує адвоката до активних дій під час захисту прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у кримінальному процесі.

З іншого боку, п. 14 ч.1 ст. 23 Закону нагадує адвокату про необхідність не вдаватися до дій і вчинків, які можуть провокувати слідчі органи та суд до застережень.

За п. 15 ч.1 ст. 23: «Не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов’язки адвоката» .

Складається стійке враження, що список переліку гарантій адвоката формувався під впливом відомих судових процесів, які вже відбулися і тривають досі, вражаючи суспільство своєю епатажністю, низькою правовою культурою. У свою чергу, автори Закону не потурбувалися про ясність і логіку формулювань.

Нечітко сформульована в Законі суб'єктивна сторона інкримінованого адвокату можливого «злочину» як привід притягнення його до кримінальної відповідальності. Тобто не зовсім чітко виражена суть явища, на яке буде поширюватися заборона дій, проголошених цим пунктом Закону. Йдеться про якусь конкретну дію, вчинену адвокатом під час здійснення ним своїх обов’язків, чи такою підставою є саме здійснення своїх обов’язків? Якщо останнє, то це просто надуманий привід для дискусії. Якщо перше, то тільки суд зможе дати оцінку конкретним діям, учиненим у зв’язку зі здійсненням адвокатом своїх обов’язків чи поза його межами.

Торкаючись п. 14 Закону, слід зупинитися на малопомітному моменті, який позначено виразом «та іншої». Випадків притягнення адвоката до кримінальної відповідальності у зв’язку зі здійсненням ним адвокатської діяльності та ще й згідно із законом українська практика не знає. Такого я не пам’ятаю навіть за радянських часів, хіба що законодавець застерігає від таких кроків нинішню владу.

Ймовірно, під іншим видом відповідальності слід розуміти цивільно-правову відповідальність. Але справа в тому, що заборона притягати до «кримінальної чи іншої відповідальності» може бути задіяна лише до органів державної влади, в компетенцію яких і входить — притягати чи утриматися.

Заборона звернутися до суду з позовом про притягнення до цивільної відповідальності адвоката у зв’язку з виконанням ним своїх обов’язків не може поширюватися на фізичну чи юридичну особу будь-якої форми власності, а вже суд згідно з законом буде вирішувати, чи є підсудною справа, чи підпадає під дію п. 14 Закону.

Тепер стосовно вимог п. 15 Закону, яким встановлюється, що «не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов’язки адвоката» .

Відомі судові процеси, про які згадувалося вище, характеризуються передусім синдромом РЯ та самоутвердження як прокурорів, так і адвокатів у ролі телезірок. Лавина телевізійних і газетних інтерв'ю викликали необхідність якимось чином легалізувати це явище, поставивши його у певні правові рамки.

Здійснюючи захист конкретної, та ще й відомої особи, адвокат не може уникнути контакту з працівниками ЗМІ і дуже настирливими за вимогами своєї професії журналістами, які на підставі закону добувають важливу для суспільства інформацію.

Отже, одним із принципів адвоката має стати максимальний такт, дотримання закону і, по можливості, лаконічність інформації для ЗМІ з урахуванням п. 15 Закону.

Підпункт 16 ч.1 ст. 23 звучить загадково: «Забороняється ототожнення адвоката з клієнтом». Не зовсім зрозуміло, кому адресована ця сентенція, кому забороняється ототожнювати адвоката з клієнтом. Якщо йдеться про посадових осіб, з якими частіше адвокату доводиться стикатися по службі, то офіційно навряд чи хто з них дозволить собі таку крамольну вільність. Що ж стосується якихось неофіційних висловлювань, то, залежно від обставин, адвокат вправі сам вирішити, як відреагувати на такий випад. Коли йдеться про суспільну думку, то саме від адвоката залежить — не давати приводу для такої не дуже позитивної оцінки.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката за п. 17 ч.1 здійснюється в особливому порядку. Цей пункт доцільно розглядати у розділі VI — «Дисциплінарна відповідальність адвоката» .

Особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката визначаються 2 цієї статті.

У разі проведення обшуку, зазначено у цій статті, чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2−4 ч. 1 цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представникові ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню обшуку.

Друга частина ст. 23 позбавляє права будь-яку посадову особу без умотивованого рішення суду, у якому визначено: перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховано вимоги пунктів 2−4 ч.1 цієї статті.

Нагадаємо, що в пунктах 2−4 ст. 21, на які посилається Законодавець, забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Усі ці вимоги Закону повинні бути виконані, має також бути чітка відповідь у рішенні суду щодо права проведення тих чи інших слідчих дій стосовно адвоката.

Однією з перелічених вимог є обов’язковість повідомлення у відповідну раду адвокатів про затримання щодо виділення свого представника для спостереження за дотриманням закону слідчих та оперативних органів. Ця важлива новела зобов’язує кожну регіональну раду потурбуватися про створення певного кола адвокатів, яким буде довірено таку неординарну і відповідальну місію. Для цієї справи недостатньо бути грамотним і авторитетним адвокатом, потрібно ще й бути принциповою, сміливою і шанованою людиною. Особливо важливо, щоб це була людина мобільна і не обтяжена хворобами. Слід ураховувати попередження Закону про те, що неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

Не варто зупинятися на редакційних огріхах цього пункту. Важливіше наголосити на наполегливості, з якою в Законі підкреслюється особливість процесуального положення адвоката у якості захисника, що можна і слід розцінювати як радикальну зміну державних поглядів на фігуру адвоката у якості офіційного захисника прав підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, потерпілого, свідка. Хотілось би вірити, що цей погляд не виявиться лише паперовою декларацією.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов’язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та протоколів до неї, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.

На жаль, вимога Закону щодо дотримання органами місцевого самоврядування у відносинах з адвокатами «…Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини — це скоріше побажання, аніж тверда державницька настанова» .

Прийняття Закону «Про надання безоплатної правової допомоги» — це, на наш погляд, не продуманий до кінця і недостатньо зважений крок, який додасть цим відносинам лише зайвих турбот та викличе напруженість між органами місцевого самоврядування і адвокатурою.

Грані первинної та вторинної правової допомоги — це саме той момент, на якому і виникнуть усі непорозуміння і які невдовзі покладуть край існуванню державних центрів з надання безоплатної правової допомоги, а відтак і визначать нікчемність самого закону.

Що ж до вимог дотримання Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, то передусім адвокати самі повинні чітко усвідомити, чого можна вимагати від місцевої влади, а чого не варто. Адвокати, незважаючи на напрям і спеціалізацію, мусять добре орієнтуватися як у принципових положеннях самої Конвенції, так і в механізмах її дотримання на території України як держави, що сприйняла цей документ, підписалася під ним, згідно з Конституцією України зобов’язалася надати цій Конвенції переваги над українським законодавством.

" Стандарти незалежності юридичної професії МАЮ" в розділі «Права та обов’язки юристів» визначає ці категорії не стільки для адвокатів, скільки для владних структур, які, відповідно, не повинні перешкоджати адвокатам використовувати у своїй роботі перелічені права, але й виконувати обов’язки. Наведемо лише деякі з них.

Згідно з цими Стандартами (п.7) адвокат не повинен ототожнюватися чи ідентифікуватися владою та суспільством з його клієнтом чи зі справою клієнта, незалежно від того, наскільки популярною чи навпаки може бути ця справа.

Жоден адвокат не може піддаватись кримінальним, цивільним, адміністративним чи іншим санкціям або погрозам їх застосування тільки через те, що він надавав поради чи представляв інтереси клієнта згідно з законом (п. 8 Стандартів).

Ні суд, ні адміністративний орган не повинні відмовляти у визнанні права юриста, що має необхідний допуск до практики в цьому регіоні, представляти в цьому органі інтереси свого клієнта (п. 8 Стандартів).

Гарантія незалежності адвокатів при провадженні ними справ осіб, що позбавлені волі, має забезпечуватись наданням їм вільної, справедливої та конфіденційної юридичної допомоги, зокрема, має забезпечуватися право на відвідування цих осіб. Гарантії та засоби застереження мають забезпечуватися так, щоб уникнути будь-яких можливих пропозицій про таємну змову з владою, настанов, отриманих від влади, чи залежності від них юриста, що діє в інтересах осіб, позбавлених волі.

У зв’язку зі здійсненням своєї професійної діяльності юристи не повинні позбавлятися свободи вірування, озвучення власних думок, права збиратися чи об'єднуватися у спілки (п. 14 Стандартів) тощо. Усі наведені вимоги МАЮ повинні були ураховуватись при розробці і прийнятті Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо узгодження його положень зі Стандартами МАЮ.

Демократизм як принцип діяльності адвокатури застосовується в питаннях організації та розбудови відносин, з одного боку, з державними інституціями, а з другого — з адвокатами чи їхніми об'єднаннями в межах держави.