Актуальні проблеми господарсько-правового забезпечення концесії

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КОНЦЕСІЇ

Аналіз історичного досвіду застосування концесії свідчить, що концесії виступають як швидкий і взаємовигідний для всіх засіб поліпшення результатів виробничого процесу та стимулювання економіки до подолання кризових явищ. Сучасне ж вітчизняне законодавство, що регулює концесійні відносини, є складно структурованим та значним за своїм обсягом. Воно містить низку недоліків, що вимагають свого вирішення та усунення.

Дослідженням інституту концесії займалися такі вчені, як О. В. Григоров, Г. Д. Джумагельдієва, О.Р. Зельдіна, О.А. Медведєва, В. В. Луць, Р. А. Майданик, Є.О. Мічурін, Л. О. Отраднова, О. О. Первомайський, Г. С. Пілігрим, М.А. Суботін, Є.А. Суханов, Л. С. Таль, В. А. Устименко, В. С. Щербина, Ю. М. Юмашев та інші.

Метою цієї статті є визначення природи концесії, проведення розмежування концесії та концесійного договору, визначення основних ознак концесії, надання нового правового визначення концесії, окреслення основних рис суб'єктів та об'єктів концесії.

Об'єктивними передумовами встановлення концесійних відносин є такі: 1) неефективність або низька ефективність державного або комунального управління цими об'єктами, що призводить до спаду виробництва та розмірів прибутку; 2) об'єкти концесії фінансуються з відповідного бюджету, у якому інколи не вистачає необхідних коштів, 3) необхідність перерозподілу бюджетних активів на забезпечення діяльності інших важливих суспільних сфер; 4) неспроможність владного апарату забезпечити відповідність виробництва розвитку науково-технічного прогресу; 5) економічні кризи [1, с. 16]. Зазначені обставини формування концесійних відносин зумовлюють і специфіку правового регулювання концесії.

Концесію можна розглядати з декількох точок зору. По-перше, концесія — це інститут господарського права, тобто сукупність господарсько-правових норм, предметом регулювання яких є концесійні відносини. Концесійні відносини є господарськими, тому що виникають між специфічними суб'єктами (концесієдавцем, яким виступає держава в особі своїх органів, та концесіонером — суб'єкт господарювання), поєднання в концесійних відносинах організаційних (проведення конкурсу) і майнових елементів (права, що передаються, концесійні платежі тощо), специфічний матеріальний зміст.

По-друге, відповідно до Закону України «Про концесії» та Господарського кодексу України (далі - ГКУ) концесія розуміється як діяльність. Згідно із Законом України «Про концесії» концесія — це надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов’язань зі створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Згідно із ГКУ концесія — це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов’язань, майнової відповідальності та підприємницького ризику.

Відсутність правильної нормотворчої техніки в законодавця призвела до утворення низки неузгодженостей у зазначених визначеннях (наприклад, плутаються такі терміни, як «суспільні» і «громадські», «органи державної влади» та «уповноважені органи виконавчої влади»). Також ускладнює нормальне сприйняття терміну намагання законодавця у визначенні викласти всі основні ознаки суб'єктів та змісту концесійних правовідносин.

Слід також зазначити, що з огляду на законодавчі визначення концесії можна дійти висновку, що концесія не охоплює обов’язок концесіонера удосконалити об'єкт концесії, адже згідно з п. 2 ч.3 ст. 20 Закону України «Про концесії» концесіонер має право, а не обов’язок відповідно до умов концесійного договору на реконструкцію. Приєднуємося до думки В. А. Устименко та Г. С. Пілігрим, які вважають, що в разі, коли немає такого обов’язку, це нівелює значення концесії до простої оренди чи договору управління майном [5, с. 4; 6, с. 5].

Пропонуємо уніфікувати та спростити визначення, що містяться в ГКУ та зазначеному законі до такого: концесія — це надання концесієдавцем концесіонеру в платне строкове володіння об'єктів концесії за умови взяття останнім на себе зобов’язань зі створення, будівництва, удосконалення, управління та/або експлуатації об'єкту концесії, майнової відповідальності та підприємницького ризику.

По-третє, з огляду на логіку законодавця щодо розміщення правових інститутів у ГКУ можна зробити висновок, що концесія також розуміється як спеціальний режим господарювання (розділ VIII ГКУ). Розвиваючи цю тезу, А. В. Биканова виводить ознаки, що притаманні концесії як спеціальному режиму господарювання: 1) концесія повинна бути спрямована на досягнення державою певних цілей; 2) господарська діяльність в умовах концесії регулюється загальним законодавством з урахуванням особливостей, встановлених спеціальним законодавством (загальні положення містяться в ГКУ гл. 40 (ст.ст.406−410), а спеціальні положення містять Закон України «Про концесії», Закон України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», Закон України «Про морські порти України», Закон України «Про особливості оренди чи концесії об'єктів паливноенергетичного комплексу, що перебувають у державній власності», Закон України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності»); 3) державою повинні надаватися концесіонерові певні пільги, заохочення (Постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2000 р. № 1114 «Про затвердження Порядку визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватись пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання» концесіонери можуть сплачувати концесійні платежі на пільгових умовах, отримувати дотації з Державного бюджету чи компенсації); 4) встановлення концесії повинно сприяти досягненню ефективності реалізації норм права на певних територіях чи в галузях економіки [1, с. 69−70].

По-четверте, концесія може розглядатися як форма партнерства держави та приватного капіталу. Згідно із Законом України «Про державно-приватне партнерство» державно-приватне партнерство — це співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим законом та іншими законодавчими актами. Підставами виникнення такого партнерства виступають договори концесії про спільну діяльність та про державні закупівлі тощо.

Ознаками державно-приватного партнерства згідно із цим законом є такі: 1) забезпечення вищих техніко-економічних показників ефективності діяльності, ніж у разі здійснення такої діяльності державним партнером без залучення приватного партнера; 2) довготривалість відносин (від 5 до 50 років); 3) передача приватному партнеру частини ризиків у процесі здійснення державно-приватного партнерства; 4) внесення приватним партнером інвестицій в об'єкти партнерства з джерел, не заборонених законодавством. Також можна виділити таку ознаку, як задоволення суспільного інтересу, адже в результатах отримуваних від концесійної діяльності зацікавлені споживачі, клієнти тощо. Концесія спричиняє виникнення конкуренції на ринку й вони отримують змогу порівнювати діяльність того чи іншого об'єкта за державного/комунального чи приватного управління та обирати об'єкт за більш високим рівнем сервісу та якістю обслуговування. концесія приватний партнерство договір На нашу думку, державно-приватне партнерство — це договірні правовідносини між державою (в особі своїх органів) та приватним партнером, у яких останній зобов’язується за певну плати/компенсації/пільги надавати суспільно необхідні послуги (що можуть бути надані державою).

Отже, концесія як форма державно-приватного партнерства, що характеризується довготривалістю (згідно із Законом України «Про концесії» концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років), у концесійних відносинах партнерами виступають концесієдавець в особі держави, за якою закріплюється право власності на майно, що є об'єктом концесії та концесіонера, якому передається право володіння цим об'єктом та який бере на себе певні зобов’язання та частину ризиків. Концесієдавець протягом дії договору концесії отримує від такої співпраці дохід у вигляді концесійних платежів та після спливу строку договору покращений (побудований, модернізований) об'єкт, що знаходиться в державній власності. Концесіонер же в праві розпоряджатися наданим йому майном із метою задоволення суспільних потреб та отримання прибутку від своєї діяльності.

Підставою виникнення концесійних відносин є концесійні договори, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом виконавчої влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування. У концесійному договорі виявляється воля двох сторін: держави та приватного партнера; концесійний договір — це спільна дія, направлена на виникнення специфічних прав та обов’язків. Тобто концесійний договір — це юридичний факт, з яким пов’язується виникнення концесійних правовідносин.

Під концесійним договором у Законі України «Про концесії» законодавець розуміє договір, згідно з яким уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього закону з метою задоволення громадських потреб.

Під предметом договору концесії прийнято розуміти є створення чи удосконалення концесіонером об'єкту концесії, та здійснення подальшого управління цим об'єктом на строкових та оплатних засадах з метою задоволення загальнодержавних, суспільних та приватних інтересів [9, с. 4].

Під об'єктом договору концесії розуміють майно, що є власністю держави, від імені й в інтересах якої здійснюють право власності органи державної влади або майно територіальної громади, управління яким здійснює територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування [9, с. 5].

У чинному законодавстві не міститься визначення об'єктів концесії. Об'єкти концесії та договору концесії ототожнюються в п. 2 Типового договору концесії, відповідно до якого об'єктом договору є ідентифікований об'єкт концесії із зазначенням найменування об'єкта, його місцезнаходження, складу та вартості майна.

Специфікою об'єктів концесії є те, що вони знаходяться в загальносуспільному користуванні, тому вони не перебувають у вільному обороті на ринку та не відчужуються.

Особливістю юридичної техніки є те, що в ст. 3 Закону України «Про концесії» надано перелік сфер господарської діяльності, у яких можуть надаватися об'єкти державної та комунальної власності в концесію, за виключенням видів діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами й об'єднаннями.

Об'єкти концесійної діяльності вказуються в Постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію». Недоліком законодавчої техніки є введення пооб'єктного переліку, адже багато об'єктів державної форми власності є суспільно значимими та зараз знаходяться в занедбаному стані чи використовуються неефективно, а тому можуть бути передані для удосконалення за договором концесії. У сучасних реаліях доцільним є скасування Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію». Достатнім, на наш погляд, є розширення переліку сфер господарювання, у яких може бути надано концесію. Вирішальним критерієм включення сфери до цього переліку є необхідність поліпшення ефективності її роботи та збереження соціальної спрямованості.

Згідно із Законом України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінету Міністрів України здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону та делегує в установленому законом порядку окремі повноваження щодо управління зазначеними об'єктами міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, місцевим державним адміністраціям та відповідним суб'єктам господарювання. Вважаємо за доцільне замість пооб'єктного переліку на реалізацію цього повноваження Кабінету Міністрів України ввести процедуру погодження об'єкта концесії центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в цій сфері, з Кабінетом Міністрів України.

Суб'єктами концесійних відносин є концесієдавець (концедент) та концесіонер. Визначення цим поняттям надається в Законі України «Про концесії». Під концесієдавецем у ньому розуміється орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, відповідно уповноважений Кабінетом Міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору. Також визначення концесієдавця містить і спеціальний нормативний акт щодо концесії автомобільних доріг Закон України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг». З огляду на зазначене пропонуємо, щоб концесієдавцем вважався центральний орган виконавчої влади, що здійснює управління у сфері, до якої належить об'єкт концесії, а Кабінет Міністрів України братиме участь у концесійних відносинах лише на стадії погодження об'єкта концесії.

Однією з проблем, що підіймаються науковцями, є створення спеціального органу управління концесіями. Так, О.А. Медведєва пропонує створити новий орган у системі виконавчої влади України з розмежуванням повноважень на такі, що здійснюються самостійно, і такі, що потребують погодження з Кабінетом Міністрів України стосовно концесій державної власності [1, с. 45]. Зазначається, що створення такого органу дозволить спростити та підвищить ефективність використання державного майна на концесійній основі. Фактично такий орган пропонується наділити частиною функцій щодо розпорядження державним та комунальним майном, які належать Фонду державного майна України, та повноваженнями, що належать центральним органам виконавчої влади, до компетенції яких входять об'єкти концесії. На жаль, створення такого органу лише призведе до ускладнення існуючого бюрократичного механізму отримання концесії.

Під концесіонером згідно із Законом України «Про концесії» розуміють суб'єкт підприємницької діяльності, який відповідно до цього закону на підставі договору отримав концесію. Відповідно до Закону України «Про державно-приватне партнерство» можна виділити таку ознаку, що концесіонером має бути недержавний суб'єкт господарювання. Другою ознакою можна назвати те, що претендент на участь у концесійному конкурсі повинен відповідати кваліфікаційним вимогам, що встановлюватимуться під час оголошення концесійного конкурсу. Допущений до конкурсу має запропонувати найкращі концесійні умови. На жаль, загальних вимог, яким би мали відповідати концесіонери, немає. Законодавство також прямо не визначає причини, що могли б стати перешкодою та обставинами відмови суб'єктам господарювання в прийнятті заявок на участь у концесійному конкурсі та визнанні їх концесіонерами.

Існує декілька концепцій розуміння концесії. Вона може розглядатися як господарсько-правовий інститут, діяльність, державно-приватне партнерство та спеціальний режим господарювання тощо.

Концесія — це надання концесієдавцем концесіонеру в платне строкове володіння об'єктів концесії за умови взяття останнім на себе зобов’язань зі створення, будівництва, удосконалення, управління та/або експлуатації об'єкта концесії, майнової відповідальності та підприємницького ризику.

Отже, із зазначеного можна виділити такі ознаки концесійних правовідносин: 1) регулюються як загальним, так і спеціальним законодавством; 2) довгострокові; 3) платні; 4) задовольняють суспільні потреби; 4) суб'єктами виступають, з одного боку, держава, а з іншого — суб'єкт підприємницької діяльності; 5) специфічний зміст (обов'язок концесіонера зі створення, будівництва, удосконалення, управління та/або експлуатації об'єкта концесії); 6) спрямовані на досягнення державою економічного результату шляхом залучення приватного капіталу; 7) підставою виникнення концесійних відносин є концесійні договори.

Специфікою об'єктів концесії є те, що вони знаходяться в загальносуспільному користуванні, тому вони не перебувають у вільному обороті на ринку й не можуть відчужуватись. Недоліком законодавства є існування переліку об'єктів, що можуть передаватися в концесію. Пропонуємо скасувати цей перелік та наділити Кабінет Міністрів України функцією погодження об'єкта, що передається в концесію, та розширити перелік сфер, у яких може надаватися концесія. Пропонуємо, щоб концесієдавцем вважався центральний орган виконавчої влади, що здійснює управління в цій сфері, а створення спеціального концесійного органу вважаємо недоцільним, адже воно лише ускладнить уже існуючий бюрократичний апарат.

Література

• 1. Медведєва О.А. Концесія як правова форма використання державного майна у господарській діяльності недержавними суб'єктами: дис. … канд. юр. наук: 12.00.04 / О.А. Медведєва; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. — Х., 2005. — 197 с.
• 2. Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV // Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 18−22. — Ст. 144.
• 3. Про концесії: Закон України від 16.07.1999 р. № 997-XIV // Відомості Верховної Ради України. -1999. — № 41. — Ст. 372.
• 4. Устименко В. А. Власність територіальної громади міста (господарсько-правові аспекти): автореф. дис. на здобуття наук. ступ. д-ра юрид. наук: спец. 12.00.04 «Господарське право; господарсько-процесуальне право» / Устименко Володимир Анатолійович; НАН України, Ін-т екон.-прав. дослідж. — Донецьк, 2007. — 33 с.
• 5. Про державно-приватне партнерство: Закон України від 01.07.2010 р. 2404-VI // Відомості Верховної Ради України. — 2010. — № 40. — Ст. 524.
• 6. Гончарук Л. М. Договір концесії: автореф. дис. на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук: спец. 03 «Цивільне право та цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Гончарук Любомир Михайлович; Київ. нац. ун-т ім. Тараса Шевченка. — К., 2012. — 21 с.