Наиболее цікаві аспекти міжнародного права

Санкт-Петербурзький державний університет економіки та финансов.

Кафедра правоведения.

Реферат по правоведению.

Тема: Найцікавіші аспекти міжнародного права.

Виконав: студент 2 курса.

Мокрецов Александр

Михайлович група 234.

Санкт-Петербург.

2002 рік Міжнародне приватне право (МПП) виникло і склалося з об'єктивного існування близько двохсот правових систем, кожна з яких встановлює свої норми для регулювання одним і тієї ж громадських відносин. Там, коли, крім національних суб'єктів права — фізичних юридичних осіб однієї держави — в правових відносинах бере участь іноземний елемент, виникає потреба у додатковому правовому регулюванні. Ігнорування іноземної правової системи та підпорядкування відносин лише правопорядку може забезпечити об'єктивного, адекватного конкретним життєвим обставинам, правового регулирования.

Система міжнародного права загалом включає у собі норми, які регламентують: а) захист правий і законних інтересів російських суб'єктів права там; б) правове становище іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб і організацій інший правової формі як учасників міжнародного громадянського обороту; в) участь держави, відділу міжнародних організацій, їхніх представників і посадових осіб в цивільно-правових стосунки з іноземним елементом; р) підстави виникнення і Порядок здійснення речових прав, включаючи права на інвестиції; буд) договірні й інші зобов’язання; е) виняткові права на результати інтелектуальної діяльності; ж) відносини з спадкуванню; із) їхні стосунки; і) трудові отношения.

Міжнародне приватне право покликане регулювати взаємовідносини між суб'єктами МПП. Особливість становища суб'єктів МПП у тому, що вони як носіями правий і обов’язків, а й грають головну роль створенні та реалізації міжнародно-правових норм.

Види суб'єктів міжнародного права.

Суб'єкти міжнародного права — це учасники цивільних правовідносин, ускладнених іноземним элементом.

Під іноземним елементом розуміються майнові відносини, де суб'єктом виступає сторона, має іноземне підданство; суб'єкти належать одній державі, а об'єкт перебуває поза кордоном; виникнення, зміну або припинення відносин, що з юридичним фактом, у яких місце за границей.

До суб'єктів міжнародного права относятся:

1) фізичні особи (громадяни; особи без громадянства — апатриды; іноземним громадянам; особи, мають подвійне громадянство — бипатриды);

2) юридичних осіб (державні організації, приватних фірм, підприємства, науково-дослідні й інші организации);

3) государства;

4) нації, вищі народи, борються за волю і, й створення власної державності від імені своїх керівних органів (до числа належить, наприклад, Організація Звільнення Палестины);

5) міжнародні міжурядові организации;

6) государственно-подобные освіти, є суб'єктами міжнародного публічного права (до них належить вільні міста и.

Ватикан — резиденція глави римсько-католицької церкви).

Фізичні і юридичних осіб, як суб'єкти міжнародного права є учасниками правовідносин по МПП незалежно від цього, хто є іншим боком в правоотношении: МПП регулюватиме відносини як між двома фізичними чи торгівлі між двома юридичних осіб, і між фізичним чи юридичною особою, з одного боку, й державою чи іншим суб'єктом міжнародного публічного права — з іншого. Правовідносини, у яких учасниками є дві держави, чи дві міжурядові організації, або державу і міжурядова організація, ні регулюватися нормами МПП. Вони нібито будуть перебувати у сфері дії міжнародного публічного права.

Отже, тоді як правоотношении з одного боку бере участь суб'єкт міжнародного публічного права, то іншим боком у тому, щоб правоотношение регулювалось нормами МПП, може лише фізичне або юридичне лицо.

Взаємність і реторсии.

Однією з основних почав, свого роду фундаментом до співпраці держав, служить спеціальна категорія МПП, що називається взаємністю. Юридичний сенс, вкладений до цього поняття, має багато з однойменною поняттям, уживаним у побуті: йде чи промову про наданні правий чи про виконання будь-яких робіт — усе це забезпечується за умови скоєння іншим боком так само действий.

Взаємність в МПП означает:

1) надання іноземцям РФ так само прав, свобод і можливостей, якими мають російські громадяни відповідному іноземному государстве;

2) визнання і виконання іноземних судових рішень за умови зізнання й виконанні судових рішень РФ у відповідній іноземному государстве;

3) виконання судових доручень іноземних судів за аналогічної виконанні доручень судів РФ;

4) у випадках застосування іноземного права за умови, тоді як відповідному іноземній державі до аналогічним відносинам застосовується російське право і др.

Зазвичай, наявність взаємності передбачається міжнародному договорі. У разі, коли така становище відсутня, вважається, що немає підстав щодо пред’явлення вимоги взаємності. У міжнародному приватному праві зазвичай розрізняють два виду взаємності: формальну і материальную.

При формальної взаємності іноземці наділені ті самі права, які мають вітчизняні громадяни і юридичних осіб, зокрема і тих правами якими іноземці не мають свою державу. Іноземці що неспроможні вимагати надання їм тих прав, якими вони наділені у своїй державі, коли ці права й не закріплені у законодавстві Російської Федерації. На принципі формальної взаємності засновані майже всі договори, ув’язнені РФ з іншими государствами.

При матеріальної взаємності держава надає іноземцям ті ж права чи обов’язки, якими мають свої громадяни відповідному іноземній державі. З огляду на відмінності правових систем надання матеріальної взаємності виявляється, дуже складною, позаяк у деяких правових системах просто відсутні цивільно-правові інститути, відомі й поширені за іншими. Надаючи іноземцям національний режим, (Національний режим — наділення іноземних фізичних юридичних осіб так само правами і обов’язками, які мають власні громадяни і юридичних осіб.) сутнісно безумовний, тобто., не пов’язані з наявністю взаємності у відповідній іноземній державі, — Російської Федерації може встановлювати певні обмеження правоздатності щодо іноземців (реторсии). Можливість встановлення таких обмежень може з’явитися лише за певних умовах: 1) обмеження мають бути відповідними — встановлюватися в відношенні громадян, і юридичних практиці тих держав, у яких маються спеціальні обмеження правоздатності російських громадян, і юридичних осіб; 2) лише Уряду РФ, дозволили встановлювати обмеження. Отже, Реторсии — це встановлені Урядом Російської Федерації обмеження в правоздатності іноземних фізичних юридичних осіб у відповідь аналогічні дії іноземного государства.

Правове положення юридичних лиц.

Правове положення юридичних осіб у МПП розкривається через категорії особистого статусу національності. Під особистим статусом розуміють обсяг правоздатності юридичної особи у відповідній державі. У зміст цього поняття включаються питання освіти, діяльності, припинення діяльності юридичної особи, стосунках між засновниками, порядку одержання і розподілу прибутків, розрахунків із бюджетом і другие.

У Російській Федерації питання, що становить особистий статус іноземної юридичної особи, вирішується по матеріального праву відповідної іноземної государства.

Національність юридичної особи — це приналежність юридичного особи до якогось державі. Цей термін використовується визначення правової зв’язку юридичної особи із державою: відрахування податків; створення державного боку правовим регулюванням щодо тих питань, що є утримання особового статусу. Якщо ж, наприклад, юридична особа російський, то особистий статус її буде визначатися російським правом; для французького — застосовно французьке право і т.п.

Слід підкреслити, термін національність є умовним і не показує наявності у даному юридичну особу іноземного капіталу чи входження іноземців у склад засновників. Поняття особистого статусу національності взаємозв'язані й взаємозумовлені: національність юридичної особи визначає її особистий статус, а утримання особового статусу залежить від цього, яку національність має юридична особа. У кожної правову систему є свої критерії визначення національності і містяться різні колізійні норми, що визначають громадянську правоздатність юридичних лиц.

Розрізняють такі найпоширеніші критерії визначення національності: критерій інкорпорації: юридична особа має національність держави, у її зареєстровано; критерій осілості: юридична особа має національність держави, де є правління чи головні керівні органи юридическою особи; критерій діяльності: юридична особа має національність тієї держави, у її здійснює своєї діяльності (дістає прибуток, отримує доходи, робить податки); критерій контролю: юридична особа має національність тієї держави, де живуть (або мають громадянство) засновники даного юридичного лица.

Насправді можливо поєднання різних критеріїв визначення питань, що з діяльністю юридичної особи. Зазвичай, ці запитання отримують юридичне закріплення в двосторонніх торгових угодах, здебільшого, з питань запобігання подвійного налогообложения.

У Російській Федерації застосовується принцип інкорпорації: будь-яке юридична особа, зареєстроване біля РФ, вважається російським, тобто має російську національність. У цьому що надибуємо нині між собою, а до цього часу нормативні акти такого поняття, як спільне підприємство і, означає лише установа цього підприємства російськими, і іноземними особами та його присутність серед статутний фонд такого підприємства іноземного капіталу. Національність спільного підприємства, як і, як і жодного підприємства, заснованого лише іноземцями (чи має в статутний фонд лише іноземний капітал) біля РФ, буде російської, бо це юридична особа зареєстровано (внесено в Державного реєстру) біля РФ.

У різних країнах підходи до визначення національності юридичного особи різні, що викликає проблему в правовому регулюванні діяльності юридичних, т. е. коллизию.

Колізії. Проблема вибору права.

Наявність іноземного елемента у відношенні, регульованим міжнародним приватним правом, породжує явище, що називається колізією законов.

«Колізія» — слово, що від латинського collisio, що означає зіткнення. Коллизионная проблема — проблема вибору права, що підлягає застосуванню до того що чи іншому правоотношению, — типова для міжнародного приватного права. Якщо інших галузях права питання колізії законів мають другорядне значення, то тут саме коллизионная проблема і його усунення становлять основний зміст цієї правової галузі, що позначилося тому, що у деяких країнах її ще називають колізійним правом. Цивільно-правові відносини ставляться до предмета міжнародного права, будучи відносинами, лежать у дії громадянського права, має національного характеру. Наявність у такому ставленні іноземного елемента пов’язує його із громадянським правом, не однієї держави, а кількох — потенційно може бути врегульовано правом кожного держави, якому належить той чи інший його елемент. Громадянське право різних держав відрізняється, часом істотно, зі свого змісту — одні й ті запитання по-різному вирішуються на праві різних держав. Внаслідок цього і є колізія права, яка полягає в тому, що однією і тим самим фактичним обставинам то, можливо дана різна юридична оцінка та відтак у відповідність до правом різних держав може бути даний різний у відповідь і той само вважають. І хоч би як були значні досягнення у уніфікації права, досі залишаються суттєвими розбіжності у регулюванні приватноправових відносин (навіть у рамках правових систем, які належать до одному й тому ж правової сім'ї, і більше — стосовно тлумачення правил однієї й тієї ж Закону, чинного у різних странах).

Отже, колізія права — це об'єктивно виникає явище, яке породжується з двох причин: наявністю іноземного елемента у цивільному правовому плані і присвячених різним змістом громадянського права різних держав, із якими це правове ставлення связано.

Колізійні нормы.

Необхідної передумовою правовим регулюванням колізій є вибір громадянського права тієї держави, що буде компетентно їх регулювати. У внутрішньому праві держав є особливі норми — колізійні, які містять правила вибору права: чи тим чи іншим способом вказують, громадянське право якої держави має бути застосована для врегулювання конкретного громадянського відносини з іноземним елементом. Тому перш ніж розглядати проблеми, котрі стосуються відносин, ускладнених іноземним елементом, вирішити колізію правничий та вирішити так званий коллизионный питання: право якої держави треба застосувати до розгляду позовної вимоги, то є вибрати право. Інакше кажучи у національному праві держави, на території якої розглядається правоотношение, ускладнене іноземним елементом, необхідно знайти таку норму, яка б обгрунтовувала у відповідь що виникає коллизионный питання. Така норма і називається коллизионной нормой.

Колізійні норми не регламентують безпосередньо правничий та обов’язки учасників відносин, а визначають підлягає застосуванню (уживане) право. Досягають цього з допомогою які охоплюють в коллизионной нормі підстав (ознак, критеріїв), дозволяють встановити належне право.

Коллизионная норма і двох елементів: обсягу й прив’язки. Обсяг коллизионной норми свідчить про відносини цивільно-правового характеру, до яким цей норма застосовується, а прив’язка — підстави (ознаки, критерії) визначення применимого права. Формальний, тобто. позначений у коллизионной формі, обсяг може збігатися з її фактичним обсягом, якщо частка відносин, куди норма, начебто, поширюється, у вигляді додаткових коллизионных правил передається іншим правовим системам. Колізійні норми може бути двосторонніми і односторонніми. Прив’язка двосторонньої коллизионной норми позначає межі застосування, як права країни суду, і іноземного права, прив’язка ж односторонньої норми лише одним напрямом, найчастіше, вказуючи межі застосування судом свого права. Результатом багаторічної практики багатьох країн є узагальнення найпоширеніших двосторонніх коллизионных прив’язок, визначення їх основних видів, формування типів таких прив’язок (формул прикріплення). Ось найвідоміші формули прикріплення, обозначаемые, як це заведено, латинською мові: особистий закон фізичної особи (lex personalis): a) закон громадянства (lex patriae, lex nationalis); б) закон місце проживання (lex domicilii); особистий закон юридичної особи (lex societatis); закон місця перебування речі (lex rei sitae); закон, обраний обличчям, які заподіяли угоду (lex voluntatis); закон місця здійснення акту (lex loci actus): а) закон місця скоєння договору (lex loci contractus), б) закон місця укладання угоди, яка її форму (lex regit actum), до закону місця виконання зобов’язання (lex loci solutions); закон країни продавця (lex venditoris); закон місця скоєння правопорушення (lex loci delocti commissi); закон, регулюючий статус відносини (lex causae) і др.

Види коллизионных норм.

Залежно від механізму створення застосування розрізняють два виду коллизионных норм: внутрішні і договорные.

Внутрішні колізійні норми — це норми, які розробляє та приймає самостійно не більше своєї юрисдикції. Вони містяться у внутрішніх законодавчі акти відповідного держави. У Російській Федерації такі норми зосереджені головним чином у двох галузевих законодавчі акти: в Цивільному кодексі і Кодексі одруження і семье.

У Цивільному Кодексі РФ колізійні норми зберігають у сьомому розділі «Правоздатність іноземних громадян, і осіб без громадянства». Застосування цивільних законів інших держав та Міжнародних договорів". У ДК РФ говориться, що й неможливо визначити право, підлягає застосуванню, застосовується право, найтісніше що з цивільно-правовими відносинами, ускладненими іноземним елементом. При визначенні права, що підлягає застосуванню, суд полягає в тлумаченні юридичних понять відповідно до правом країни суду, якщо інше не в законі передбачено. Якщо ж юридичні поняття, потребують правової кваліфікації, невідомі праву країни судна, чи за іншим назвою чи з іншим змістом потребують і неможливо знайти визначено шляхом тлумачення з права країни суду, то, при їх кваліфікації може застосовуватися право іноземної держави. Тут треба сказати, будь-яка отсылка до іноземному праву відповідно до правилами розділу 7 ДК РФ повинна розглядатися крім випадків, передбачених відповідної статтею, як отсылка до матеріального, а чи не коллизионному праву відповідної страны.

Суд застосовує іноземне право незалежно від цього, застосовується у відповідному іноземній державі до аналогічним відносинам російське право крім випадків, коли застосування іноземного права на засадах взаємності в законі передбачено Російської Федерації. Далі закріплюється презумпція існування такої взаємності: якщо застосування іноземного права залежить від взаємності, передбачається, що вона існує, оскільки доведено иное.

Інколи справа, коли підлягає застосуванню право країни, де діє кілька територіальних правових систем, застосовується правова система в відповідність до правом цієї країни. Це виходить із рішення, розробленого в рамках Гаазької конференції з міжнародного приватному праву (він може бути використана тільки тоді ми, коли основна правова система передбачає придатність своїх підсистем). Це рішення важко застосувати США, де прийняття приватноправових законів віднесено до компетенції окремих штатів, а федеральне коллизионное законодавство отсутствует.

Суд застосовує іноземне право незалежно від цього, застосовується у відповідному іноземній державі до аналогічним відносинам російське право, крім випадків, коли застосування іноземного права на засадах взаємності в законі передбачено Російської Федерации.

Іноземне право не застосовується у випадках, що його застосування суперечило б основам правопорядку РФ. У таких випадках застосовується російське право.

Відмова у застосуванні іноземного права й не то, можливо грунтується тільки відмінність політичною або економічною систем Російської Федерации.

Від іноземних фахівців у відношенні застереження публічне порядку надійшло зауваження. Запропоновано відредагувати цієї норми — підкреслити, що результати застосування іноземного права може бути року сумісним з засадами правопорядку Російської Федерации.

Недійсні угоди, і інші дії учасників відносин, регульованих Цивільним Кодексом, з тим, щоб у обхід правил розділу 7 ДК РФ про підметі застосуванню праві підпорядкувати відповідні відносини іншому праву. І тут застосовується право, підлягає застосуванню у відповідність до сьомим розділом ДК РФ. Це стаття припиняє спроби окремих суб'єктів шляхом застережень обійти закон.

У ДК РФ говориться також про те, що Уряд Російської Федерації може встановлювати відповідні обмеження (реторсии) щодо прав громадян, і юридичних держав, у яких маються спеціальні обмеження прав російських громадян, і юридичних лиц.

Цивільним Кодексом РФ врегульована також дієздатність іноземних громадян, і осіб без громадянства. Громадянська дієздатність іноземного громадянина або особи без громадянства визначається її особистим законом. Громадянська дієздатність в відношенні угод, скоєних у складі Федерації, та зобов’язання, що виникають унаслідок заподіяння шкоди в Російської Федерації, визначається за російським праву. Визнання в Російської Федерації іноземного громадянина або особи без громадянства недієздатною чи обмежено дієздатним підпорядковується російському праву.

У ДК РФ регламентовані правничий та обов’язки іноземних індивідуальних підприємців. Здатність іноземного громадянина або особи без громадянства бути індивідуальним підприємцем плюс пов’язані з цим правничий та обов’язки визначаються з права країни, де іноземний або високопоставлена особа без громадянства зареєстровані у ролі індивідуального підприємця. За відсутності країни реєстрації застосовується право країни основним місцем здійснення індивідуальної підприємницької деятельности.

Внутрішні колізійні норми становлять історичну основу міжнародного правничий та досі зберігають у ньому чільні позиции.

Аналізовані колізійні норми вирішують колізію найчастіше вітчизняних і закордонних законів, рідше — колізію законів двох інших держав, але у будь-якому разі - колізію законів, який виник у галузі міжнародного громадянського оборота.

Цікавий підхід США до вирішення коллизионных негараздів у міжнародному приватному праві. У американській правову систему не розмежовують колізії між законами окремих штатів з одного сторони, і колізії між американськими законами загалом і законами інших держав з іншого стороны.

Договірні колізійні норми — це однакові колізійні норми, створені з урахуванням міжнародних угод як наслідок узгодженої волі договірних государств.

Договірні колізійні норми від внутрішніх як по механізму створення, а й у механізму применения.

Міжнародний договір, формулює колізійні норми, як і будь-яка інший міжнародний договір, породжує юридичні зобов’язання для державучасників, а чи не для фізичних юридичних осіб — сторін громадянського правовідносини. За договором держава перебирає відповідальність прийняти усі необхідні заходи у тому, щоб сформульовані ньому колізійні норми застосовувалися повсюдно з його території усіма фізичними і юридичних осіб, його правозастосувальними органами. Вони підкоряються лише національному праву. Звідси випливає, що з здійснення договірних коллизионных норм необхідно надати їм силу національного права, що зробить їх обов’язковими учасники цивільних правовідносин. Цей юридичний процес може здійснюватися у різні форми (прийняття закону чи підзаконного акта, акта ратифікацію та ін.) у цілому окреслюється трансформація міжнародно-правових норм в національноправові. Попри деяку умовність сам термін, теорія трансформації правильно розкриває сутність юридичного процесу застосування міжнародно-правових норм в национально-правовой сфере.

Через війну трансформації договірні колізійні норми діють як норми внутрішнього права. У цьому договірні не зливаються з внутрішніми коллизионными нормами, існують паралельно й мають низку особливостей, що з договірним походженням. Пояснюється це тим, що, діючи в ролі норм внутрішнього права, вони зберігають зв’язку з міжнародним договором, у якого було створено. Насамперед, договір визначає просторову сферу застосування договірних коллизионных норм. Вона вже сфери застосування внутрішніх коллизионных норм. Перші призначені для рішення колізій законів тільки між державами-учасниками договору. Просторова сфера застосування внутрішніх коллизионных норм практично нічим не обмежена (їх застосовують навіть щодо невизнаних государств).

Договірне походження коллизионных норм визначає специфіку їх тлумачення. Договірні норми повинні тлумачитися у світі цілей, принципів, і змісту договору. Метою договору є забезпечення одностайної рішення коллизионного питання. Для її досягнення недостатньо наявності однакових коллизионных норм. Необхідна единообразная практика їх застосування, що передбачає однакове тлумачення. Сказане підтверджується також тим, що чимало договори прямо дають тлумачення термінів та понять, які входять у колізійні норми, встановлюючи їх зміст. Таке тлумачення обов’язковий в национально-правовой практиці договірних держав, що сприяє однаковості застосування договірних коллизионных норм.

Договірне походження визначає і час проведення дії договірних коллизионных норм. Вони набувають юридичної чинності не раніше моменту, коли договір набирає чинності. Навіть якщо взяти держава ратифікував договір, але набрав чинності (зокрема, коли потрібна певна число ратифікацій), договірні колізійні норми не діють. Припинення дії договору веде до припинення дії договірних коллизионных норм. Односторонній вихід держави з договору також припиняє дії відповідних біля даного держави. На утримання і практику застосування договірних коллизионных норм впливають також зміни, внесені державами до тексту договору процесі її дії. Наведені випадки зв’язку договірних коллизионных норм з породившим їх міжнародним договором є вичерпними. Але вони у достатньо підтверджують специфіку аналізованих норм, визначальну їх особливу увагу у системі міжнародного приватного права.

Матеріальне право.

Основу матеріального права становлять уніфіковані матеріальні цивільно-правові норми, з яких здійснюється матеріальноправової спосіб регулювання, долають коллизионную проблему шляхом створення единообразных норм громадянського права різних держав, що усуває саму причину виникнення колізії права.

На відміну від коллизионных, материально-правовые норми безпосередньо встановлюють правил поведінки учасники цивільних правовідносин, ускладнених іноземними елементами. Тому такі норми часто називають прямими — вони регулюють аналізовані відносини прямо, минаючи коллизионную стадию.

Оскільки уніфікація матеріального громадянського права ввозяться міжнародно-правових формах (головним чином формі міжнародного договору), то уніфіковані матеріальні цивільно-правові норм із суті є договірними. Їх договірне походження породжує самі особливості у механізмі створення застосування, які характеризують договірні колізійні норми, розглянуті выше.

Питання приналежності уніфікованих матеріальних цивільно-правових норм міжнародного приватного права суперечливий. Одні вважають, що де вони входять в нормативний склад міжнародного права, інші, їх, мабуть, більшість, навпаки вважають, що вони є частина міжнародного приватного права, і навіть переважну. Безумовно, об'єднання настільки відмінних друг від друга норм — коллизионных і уніфікованих матеріальних цивільно-правових — у системі галузі права — міжнародного приватного права — має об'єктивні підстави. По-перше, загальний предмет регулювання (й ті та інші спрямовані на регулювання цивільних правовідносин з іноземним елементом), по-друге, загальний метод регулювання (й ті та інші з допомогою різноманітних прийомів долають коллизионную проблему).

З одного боку, вони як і, як і норми міжнародного права, спеціально призначені для регулювання громадянських стосунків з іноземним елементом і, отже, вони загальний предмет регулювання. Але з іншого боку, де вони висловлюють метод міжнародного права — подолання колізії права. Наявність аналізованих норм не знімає коллизионную проблему. Для їх застосування спочатку потрібно вирішити коллизионный питання створення та вибрати право. Якщо результаті буде обрано російське право, тоді й слід застосувати ці спеціальні норми громадянського права. Так само слід застосувати й будь-які загальні норми російського громадянського права, якщо спеціальні норми не регулюють чи недостатньо регулюють виниклі відносини з участю іноземного элемента.

Отже, матеріальні норми громадянського права, спеціально призначені для регулювання відносин із іноземним елементом, застосовуються не безпосередньо, а ще через колізійні норми. Наявність таких матеріальних норм не знімає коллизионную проблему, і, отже, де вони входить у нормативний склад міжнародного права.

Отже, уніфіковані матеріальноправові норми визначають зміст правий і обов’язків суб'єктів міжнародного правничий та, отже, прямо безпосередньо регулюють їх поведение.

Це однаковість правил, створюваних шляхом прийняття багатосторонніх міжнародних договоров.

Міжнародний уніфікаційний процес, розпочатий у другій половині уже минулого століття, придбав наприкінці нинішнього століття широкі масштаби. Особливо значні досягнення уніфікації в сферах міжнародного приватного права, як купівля-продаж товарів, морські і повітряні перевезення, вексельне і чековое право, інтелектуальна власність, громадянська відповідальність за шкода, заподіяний ядерним ущербом.

Як мовилося раніше, слід розрізняти уніфікацію у вигляді за міжнародні договори матеріальних норм громадянського правничий та матеріальних норм міжнародного права, тобто. норм спеціально призначених для регулювання відносин цивільно-правового характеру, ускладнених іноземним элементом.

Стосовно приналежність до міжнародного приватного права інших внутрішніх матеріальних норм склалися різні точки зрения.

Проте важко заперечити його присутність серед чинному законодавстві матеріально-правових норм (крім норм про правове становище іноземців), які: спеціально призначені для регулювання приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, і виключають можливість застосування на вирішення відповідного питання іноземного правничий та роблять безпредметної щодо них постановку коллизионной нормы".

Джерелом матеріально-правових норм, які стосуються галузі міжнародного приватного права (до того ж переважно матеріально-правових, а чи не коллизионных), то, можливо (і часто їм стає) обычай.

Як зазначалося, міжнародне приватне право не знає єдиної, обов’язкової всім чи більшості держав системи коллизионных норм. І це слід й щодо матеріальних норм міжнародного приватного права, попри очевидні успіхи международно-договорной унификации.

Як суб'єкт міжнародного права.

На відміну від фізичних юридичних осіб («повноправних» суб'єктів МПП), держава, як було відзначено, буде суб'єктом МПП лише за участь із з іншого боку в угоді фізичного чи юридичної особи. Не отже, держава із державою неспроможна укласти договір купівліпродажу чи будь-які інші договори. Просто міждержавне спілкування визначається нормами міжнародного публічного права. Що стосується виникнення спору, він вирішуватися, наприклад, відповідно до ст. 33 Статуту ООН в Міжнародному Суде ООН, що розглядає міждержавні суперечки. Застосовним буде міжнародне публічне право, хоча саме питання про вибір «компетентної» національної правової системи не возникнет.

Участь держави у відносинах, регульованих МПП, має власну специфіку. Це з особливої природою, і сутністю держави — володінням державним суверенітетом як ознакою, що характеризує держава. Державний суверенітет означає верховенство держави у всіх внутрішніх та зовнішніх питань у межах території і компетенції, незалежність однієї держави від іншого у вирішенні, діях, відповідальності, правовому регулюванні. Незалежність лежать у основі принципу суверенної рівності держав, який закріплений Статуті ООН та інших міжнародних угод як із основних загальновизнаних принципів міжнародного права.

З огляду на суверенної рівності кожна держава користується міжнародним імунітетом — вилученням з-під дії національної правової системи. Розрізняють декілька тисяч видів імунітету держав: судовий імунітет (непідсудність однієї держави судам іншого держави); імунітет від попереднього забезпечення позову (неможливість накладення арешту на державну власність, або заборони здійснювати певні дії державних органів іноземної держави в порядку забезпечення позовних вимог); імунітет від виконання судових рішень (неможливість примусового виконання рішення, винесеного щодо іноземної держави чи державні органи); імунітет державної власності (означає недоторканність наразі державного майна: щодо державного майна мирне час неможливо знайти застосовані будь-які заходи для вилученню, націоналізації зі боку іншої государства).

Перелічені вище види імунітетів мають спільною рисою: необхідністю отримати згоду держави реалізації певних дій з боку іншої держави. Без згоди держави дуже важко залучити його як відповідача до брати участь у судовому розгляді, чи накласти арешт на майно, чи примусово виконати решение.

До нашого часу норми, що регулюють питання імунітету держав, не знайшли свого закріплення міжнародної конвенції, хоча проект статей про юрисдикційних імунітетах держав та його власності вже було підготовлений МЗС і прийнято Комісією міжнародного права ООН в1991 року. Імунітети держав застосовуються перебувають у основі міжнародних обычаев.

Для подолання иммунитетного «бар'єра» фізичні і юридичних осіб, котрі вступають у відносини із державою, мають передбачати в відповідних міжнародних контрактах, укладених з іншими державами, спеціальні становища, у яких держава — учасник угоди приймає він зобов’язання відмовитися від судового імунітету (чи імунітету у відношенні попереднього забезпечення позову, чи імунітету від судового виконання решения).

Участь Російської Федерації в цивільно-правових відносинах закріплено і глави 5 ДК РФ. З огляду на, що у ч.4 п. 1 ст.2 ДК РФ міститься загальна норма, що поширила громадянське законодавство РФ на відносини з участю іноземних громадян, осіб без громадянства і закордонних юридичних, правила, закріплені у розділі п’ятої, слід поширювати та щодо участі РФ в цивільно-правових відносинах міжнародного характера.

Від Російської Федерації у цивільних правовідносинах можуть виступати органи структурі державної влади відповідно до компетенцією, певної відповідними нормативними актами. За Конституцією РФ, органами структурі державної влади є Президент РФ, Федеральне Збори, Уряд Російської Федерації, і навіть федеральні органи виконавчої (федеральні міністерства, державні комітети, федеральні служби, департаменти інші органи). Отже, якщо Міністерство зовнішньоекономічних зв’язків Російської Федерації укладає договір міжнародної купівлі-продажу з австрійської фірмою; то учасником договору є держава — Російської Федерації з усіма юридичними последствиями.

Крім Російської Федерації, у цивільних правовідносинах, ускладнених іноземним елементом, можуть брати участь: 1) суб'єкти РФ, до яких відносяться республіки, що входять до склад РФ, краю, області, Москва і Санкт-Петербург як міста федерального значення, автономні області й автономні округу; 2) міські, сільські поселення та інші муніципальні образования.

У цьому законодавство РФ містить генеральну норму про відмову від, як самої держави — Російської Федерації, і суб'єктів РФ і муніципальних утворень, які мають публічної владою, від імунітету у сфері цивільних правовідносин. Цю норму міститься у п. 1 ст. 124 ДК РФ, що включає положення про те, що ці суб'єкти виступають на відносинах, врегульованих цивільним законодавством, однакові засадах з іншими учасниками громадянами і юридичними лицами.

До таких специфічним суб'єктам громадянського права, як Російська Федерація, суб'єкти РФ і муніципальні освіти, котрим заняття підприємницької (чи господарської без одержання прибутку) діяльністю є винятком, ніж здійсненням їх функціонального призначення, у цивільному законодавстві (насамперед у ДК) встановлено спеціальні норми, присвячені регулювання взаємин із їхнім участю. Це норми на право державної влади і муніципальної власності, про приватизацію державного устрою і муніципального майна України та інші. Вміщені у яких правила регулюють все цивільні правовідносини, у цьому однині і складові предмет МЧП.

Міжнародна міжурядова організація як суб'єкт міжнародного права.

Міжнародні міжурядові організації (ММО), ставлячись як до суб'єктам міжнародного публічного права, здебільшого входять у відносини не цивільно-правового характеру. Їх що у угодах, як і, як та співчуття держави у відносинах, регульованих МПП, можливе лише за участі із боку контрагента фізичного чи юридичного лица.

У процесі своєї діяльності ММО укладають різноманітних договори, про посредующие їх існування й виконання статутних цілей. Приміром, можуть укладати договори про оренду приміщення, купівлі-продажу товарів хороших і устаткування, договори підряду, маркетингу і другие.

Особливо показовим що у цивільно-правових відносинах міжнародних міжурядових організацій системи ООН. Секретаріатом ООН розробили спеціальні правила з укладання контрактів і представлені типові договори, що передбачають певну процедуру укладання контрактов.

Крім участі у ролі суб'єкта МПП, міжнародні міжурядові організації (спеціалізовані установи) ООН надають активне сприяння розвитку МПП. Так було в системі ООН функціонує Комісія зі праву міжнародної торгівлі (ЮНСИТ-РАЛ), в межах якої розробили низку проектів міжнародних конвенцій (в тому числі, про міжнародних чеках, про міжнародних і перекладних векселях).

Колізійним питанням, які виникають у зв’язку з ММО, є вибір применимого права при регулюванні цивільно-правової угоди. Цей вибір може стосуватися як форми угоди, і встановлення її змісту. Зазвичай, опікується цими питаннями вирішуються на договорах, укладених ММО з юридичними і фізичними особами, що у сделке.

Вибір правовим регулюванням має місце і за взаємовідносинах ММО з державами, біля розташовані відповідні штабквартири цих організацій. З одного боку, очевидна взаємодія двох суб'єктів міжнародного публічного права, які мають регулюватися міжнародним публічним правом — відповідними міжнародними договорами.

З іншого боку, багато запитань цивільно-правового характеру не регламентовані ні в внутрішніх нормах ММО, ні з міжнародні договори. Ця обставина робить необхідним вирішувати питання, є специфічними й існуючі у межах МПП: зокрема, робити вибір компетентного правопорядка.

У договорах, укладених ММО із державою, міститься отсылка до применимому праву. Найчастіше такого «оголошується» національне право держави місця перебування штаб-квартири організації. Так, наприклад, Міжнародної Організацією Праці, Всесвітньої Організацією Охорони Здоров’я в 1940;60-е ж роки були укладені договори на оренду будинків на Женеві. У договорах містилася, норма, яка вказує, що розгляд суперечок здійснюватиметься по швейцарському праву. Аналогічні посилання національне право є у договорах МВФ і штату Нью-Йорк, ЮНЕСКО і французького правительства.

Але це правило діє завжди, оскільки ММО, володіючи міжнародним імунітетом, часто вже не вважають за потрібне залежати від конкретної правової системи. За такої вирішенні питання застосовним буде комплексне право: деякі правовідносини регулюватимуться як і національним правом країни перебування штаб-квартири організації; інші - внутрішніми правилами, виробленими самої организацией.

Зворотний отсылка і отсылка до Закону третьої страны.

Зворотний отсылка і отсылка до Закону третьої країни — одне з складних явищ в міжнародне право. Втім, питання, який може бути предпослан вивченню цього явища, звучить досить це й ясно: чи є отсылка коллизионной норми до іноземного праву відсиланням як для її матеріальним, до колізійним правилам? У цьому разі пошук применимого права має тривати, але вже напрямі, указываемом іноземним колізійним правилом, тобто. або до матеріального праву країни, котра має цього правила, або назад до Закону країни суду (зворотна отсылка), або, нарешті, до Закону третьої країни. Належить зворотний отсылка (чи отсылка до Закону третьої країни) прийняттю? Результатом прийняття посилання є застосування матеріального права країни судна, чи третьої страны.

Доктрина зворотної посилання була неоднозначно сприйнята практикою, але у результаті багато країн схилилися до її підтримці, зокрема Греція, Італія й Данія; США визнання посилання обмежилося випадками розгляду питань про правовому титулі на грішну землю і дійсності рішень про разводе.

Розкид думок у оцінці посилання відповідає які у різних правових системах розбіжностям в підходах до межі і наслідків прийняття зворотної посилання (відсилання до закону третьої країни). Особливості правового регулювання проблеми виражаються у неоднозначном ставлення до визнанню відсилань і до визначення кола відносин, у сфері яких допускається їх принятие.

Одне з найстарших законів у галузі міжнародного приватного права — закону про міжнародне право Польщі (1964 р.), виходить із прийняття як зворотної посилання, і відсилання до закону третього держави. Закони про міжнародне право Угорщини та про міжнародне право і на міжнародному цивільному процесі Туреччини припускають ухвалення лише зворотної отсылки.

Прийняття зворотної посилання закріплено в австрійському законі про міжнародне право. Незвично вирішується в австрійському законі питання про відсилання права третього держави: за наявності наступних відсилань застосовуються матеріальні норми того правопорядку, який, у кінцевому рахунку, не відсилає до якогось іншому, чи (якщо жоден правопорядок не приймає заслання) матеріальні норми правопорядку, якого ставилася перша ссылка.

Тенденція до обмеження обсягу відносин, у сфері яких приймається зворотна посилання й отсылка права третього держави, виражена у законі про міжнародне право Швейцарії. Закон допускає прийняття відсилань лише у випадках, їм передбачених. До таких випадків віднесено прийняття зворотної відсилання до швейцарському закону, регулюючому питання громадянського состояния.

Як бачимо, зарубіжні правові системи відрізняє розмаїтість підходів до проблемі прийняття зворотної посилання і відсилання до праву третьої страны.

Рішення, котре обмежує прийняття зворотної посилання і відсилання до праву третьої країни, пропонується моделі Цивільного кодексу для країн СНД. Будь-яка отсылка до іноземного праву розглядається за загальним правилом як отсылка до матеріального, а чи не коллизионному праву відповідної країни; прийняття зворотної посилання і відсилання до праву третьої країни допускається при визначенні особистого закону фізичної особи, його правоздатності і дієздатності, прав фізичної особи з ім'ям, використання імені Ілліча та його захист, соціальній та області опіки й піклування. Правила ухвалення зворотної посилання зберігають у ряді міжнародних договоров.

Колізійні питання права собственности.

У законодавстві багатьох держав проводиться різницю між правом на нерухомого майна і право на рухоме майно. Що стосується нерухомості законодавство, судова практика і доктрина цих країн дотримуються принципу, за яким право власності на нерухомість регулює закон місця перебування нерухомості. Цей Закон визначає і змістом права власності нерухомість, і форму і умови переходу прав нерухомість. Особливо жорстко даний принцип проводиться щодо такий основний категорій нерухомого майна, як земельні ділянки. У спеціальних реєстрах і книгах ведеться сувора реєстрація прав власності на землю.

Російські юридичні особи та організації, точно як і і громадян Росії, коли їм належить нерухомого майна там, мають право володіти, користуватися й розпоряджатися таким майном у його обсязі відповідно до правилами місцевого законодательства.

Більше складним є положення з рухомим майном. Сюди ставляться зазвичай права вимоги, цінних паперів, транспортні засоби, особисті речі й т. буд. Що стосується цієї категорії майна у різних державах по-різному вирішується питання значенні принципу закону місця перебування речі, хоча у відношенні режиму рухомого майна зазначений принцип має вирішальне значение.

По-перше, вважається загальновизнаним, що у якомусь державі річ правомірно перейшла за законами цієї держави в власність певного обличчя, то, при зміні місця перебування речі право власності дану річ зберігається до її власником. Таким чином, визнається право власності на річ, придбану за границей.

По-друге, зазвичай визнається, що міра прав власника визначається законом місця перебування речі. З цього випливає, що з переміщенні речі з однієї держави до іншого (як саме з рухомим майном) відповідно змінюється і змістом прав власника. У цьому має значення, які права належали власнику речі до її переміщення на даний держава. Право власності на річ, наприклад придбану іноземцем не на Батьківщині, визнається, але зміст цього права визначатиметься не законом країни його громадянства, а законом місця перебування вещи.

У доктринах міжнародного права існують різноманітні погляду те що, який закон регулює перехід права власності, якщо річ купується в тому державі, де знаходиться. У одних країнах доктрина висловлюється на користь застосування закону місця перебування речі, за іншими перевагу надають особовому закону собственника.

У Великій Британії та США протягом багато часу вихідним був принцип, за яким права на рухомість визначаються особистим законом власника. У праві Франції часом перехід права власності на рухомість визначається законом місця перебування речі; до того ж час у спадковому праві перехід майна гаразд наслідування часто визначається особистим законом спадкодавця. Проте принцип особистого закону у сучасної доктрині більше як виняток із загального правила. Цей принцип далі у законодавстві лише країн (Аргентини, Бразилии).

Колізійні питання відносин, що випливають із права власності, регулюються й у окремих міжнародних угодах. Основним правилом, які передбачаються російським законодавством на вирішення коллизионных питань права власності, є закон місцезнаходження речі (ст. 164 Основ громадянського законодавства). Це поширюється як у нерухоме, і на рухоме майно. З сфери його застосування виключені транспортні засоби, підлягають внесення в державний реєстр. Колізійні питання права власності для цієї транспортні засоби вирішуються з права країни, де транспортний засіб внесено в реестр.

У російському законодавстві до нерухомим речам (нерухомого майну, нерухомості) віднесено (ст. 130 ДК РФ) земельні ділянки, ділянки надр, відособлені водні об'єкти і всі, що міцно пов’язані з землею, тобто. об'єкти, переміщення яких без несоразмерного шкоди їх призначенню неможливо, зокрема лісу, багаторічні насадження, будинку, споруди. До нерухомим речам віднесено також підлягають державної реєстрації повітряні і морські суду, суду внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Нерухомістю може бути визнаний законом й інша майно. Не належать нерухомості речі, включаючи гроші й цінні папери, є рухомим имуществом.

Що ж до питань виникнення, переходу і припинення речових прав, то вирішується вона зовсім з допомогою прив’язок, не збігаються з прив’язкою до закону місцезнаходження речі, хоч і близьких до неї за значенням. Переміщення майна з однієї країни у іншу змінює зміст права власності, оскільки його «наповнення», обсяг залежить від ухвалення закону країни, де у даний момент перебуває майно. Інакше будується режим виникнення і припинення права власності. Право власності і його припиняється згідно із законом країни, де це перебував у момент, коли можна говорити про дію чи інше обставина, яке послужило основою виникнення або припинення права. Російський громадянин зберігає за собою право власності на майно, яку їм придбали в Росії, але у наступному переміщено у порядку зарубіжних країн. Так само за іноземцем визнається декларація про майно, придбане на своїх батьківщині, і потім правомірно переміщене з Росією. У кожному з цих випадків визнається право власності, що виник під впливом відповідно російського чи іноземного закону, але зміст права в результаті переміщення майна изменяется.

Вилучення з правила lex rei sitae встановлюються федеральним законом чи міжнародним договором РФ. Назвемо лише найбільш существенные:

Один із вилучень пов’язані з відносинами по спадкуванню. Стаття 169 Основ громадянського законодавства підкоряє права країни, де наследователь мав останнє місце проживання. Що ж до коллизионных питань наслідування будівель чи іншого нерухомого майна, що у Росії, всі вони вирішуються за російським праву. Але в моделі Цивільного кодексу для країн СНД й у розділі VII проекту третьої частини ДК РФ ця остання коллизионная норма поступається місце нормі з двосторонньої коллизионной привязкой.

Інше вилучення належить до долі майна ліквідованого юридичної особи. Питання права власності на майно регулюються особистим законом юридичного лица.

На російському цивільного законодавства представництва і філії є юридичних осіб (ст. 55 ДК РФ) і наділяються майном які створили їх юридичних осіб. Що стосується ліквідації російського юридичної особи доля майна його філії чи представництва, який би там, визначається не законом країни місцезнаходження майна, а особистим законом юридичної особи, тобто. російським законом.

Особливі складності міжнародної практиці викликають випадки, коли предметом угоди є товар їсти дорогою. Наприклад, товар перевозиться морем чи з залізниці, а боку під час його перебування у шляху роблять угоду з передачі нею права власності. Яке право тоді слід застосовувати: країни відправлення товару, країни призначення чи якогось проміжного пункту перебування речі? Закон наказує у випадках застосовувати закон місця відправки речі. Відповідно до год. 3 ст. 164 Основ, «право власності на майно, що у шляху із зовнішньоекономічної угоді, визначається з права країни» з якій це майно відправлено, якщо, інше встановлено угодою сторон".

Предмет спеціального регулювання — визначення моменту переходу права власності під час здійснення договору міжнародної купівлі-продажу товарів. Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів не містить положення про моменті переходу права власності від продавця до покупцю (час укладання договору чи момент передачі товару). По цього питання Конвенцією були подолані розбіжності у національному законодательстве.

Момент виникнення права власності у набувача речі по договору вказаний у ст. 223 ДК РФ. Право власності у набувача речі за договором виникає з її передачі, якщо інше не передбачено законом чи договором. У кількох випадках, коли відчуження підлягає державної реєстрації речових, то право власності у набувача виникає з такий реєстрації, оскільки інше встановлено законом.

У Російській Федерації юридичним актом зізнання підозрюваного й підтвердження державою виникнення, обмеження (обтяження), переходу чи припинення прав на нерухоме майно відповідність до Цивільним кодексом РФ є державна реєстрація прав на нерухоме майно і операцій із ним. Зареєстрована декларація про нерухомого майна може бути оскаржене лише у в судовому порядку. Учасниками відносин, які виникають за державної реєстрації речових прав на нерухомого майна і операцій із ним, виступають власники нерухомого майна, і власники інших які підлягають державної реєстрації прав нею, зокрема іноземним громадянам й обличчя без громадянства, іноземні юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземні государства.

Правове положення іноземних инвестиций.

Правове положення іноземних інвестицій у країнах вирізняється великим розмаїттям, що визначається суттєвими відмінностями у політиці цих країн стосовно іноземному капіталу. У них іноземний капітал обмежувався, піддавався державному контролю, а деяких випадках национализировался. У країнах у одних випадках іноземні капіталовкладення обмежувалися, а інших — заохочувалися шляхом надання певних пільг і гарантій. Для політики та розвитку держав з відношення до іноземному капіталу часто характерні коливання та. Це значною мірою тим, що ці держави, відчуваючи гострий брак ресурсів для капіталовкладень, вимушені вдаватися до залучення коштів ззовні. Проте іноземні монополії надають інвестиції за умов, які йдуть урозріз із національними інтересами цих стран.

Правовий режим іноземної власності визначається передусім внутрішнім законодавством країн (гірським законодавством, законами про розробку природних багатств, спеціальними інвестиційними кодексами). У цій сфері міжнародного права норми цього законодавства безпосередньо регулюють відносини між іноземними приватними інвесторами й державою, які вживають інвестиції, тобто, як правило, застосовується не коллизионный, а прямий метод регулирования.

До найважливіших заходів із обмеження іноземних капіталовкладень ставляться: а) встановлення особливого державного контролю над допуском іноземного капіталу до розробки надр природничих багатств; б) недопущення іноземного капіталу певні, найбільш важливі народного господарства галузі; в) встановлення обов’язкової частки участі національного державного чи приватного капіталу підприємствах, створюваних іноземними фірмами (в змішаних суспільствах); р) захід створені задля використання певної частини прибутків іноземних підприємств для внутрішніх потреб що розвивається країни (оподаткування, обмеження під час перекладу прибутків зарубіжних країн тощо. п.); буд) визначення, концесійної политики.

Інвестиційні кодекси передбачають зазвичай кілька режимів для іноземних інвестицій, причому особливо привілейований режим встановлюється підприємствам, потребують великих капіталовкладень і створюваних у тих галузях економіки, у найбільш зацікавлена розвиваючись країна. Основні пільги, надані привілейованим режимом зазвичай такі: визволення з мит під час ввезення устаткування і сировини, який буде необхідний будівництва й діяльності підприємства; повне чи часткове визволення протягом певного терміну податку на прибутку; безмитне вивезення готової продукції; право, повного чи часткового перекладу прибутків зарубіжних країн; надання гарантій у разі націоналізації тощо. п.

У державах Латинська Америка було прийнято спеціальні закони про іноземних капіталовкладень, встановлюють порядок перекладу прибутків за кордон і направлення інші умови іноземних капіталовкладень. Наприклад, такий закон чи діє у Мексиці з 8 травня 1973 г. Докладний регулювання правового режиму іноземних інвестицій є у тих державах (КНР, Польща, Угорщина та ін.), які проводять активну політику залучення іноземного капіталу і його використання її вирішення завдань економічного розвитку своїх стран.

Обмовка публічне порядке.

Обмовка публічне порядку відома майже будь-якої правової системі, котра володіє своїм колізійним правом. Призначення застереження — обмежити дію власної коллизионной норми, виключивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Страхувальний характер застереження пов’язані з невизначеністю кола законів, яких відсилає коллизионная норма.

Формула застереження публічне порядку до вітчизняному праві була незмінною. Приміром, в Основах громадянського будівництва 1961 р. (ст. 128) правилу про обмеження іноземного закону була підпорядкована наступна редакція: «Іноземний закон не застосовується, якщо його застосування суперечило б основам радянського ладу». У Основах громадянського законодавства 1991 р. (ст. 158) визначення застереження піддали серйозним змін. По-перше, публічний порядок позначили юридичним терміном «основи правопорядку» (замість терміна «основи радянського ладу»). По-друге, заповнено прогалину, котрі можуть виникнути в разі звернення до застереженню — у разі підлягає застосуванню вітчизняне право. По-третє, законодавець вніс у текст застереження важливе роз’яснення: відмову у застосуванні іноземного права й не то, можливо грунтується тільки відмінностях у політичному чи її економічною системах государств.

Модель Цивільного кодексу країн СНД щодо суті слід положенням ст. 158 Основ громадянського законодавства 1991 р. Доповнена редакція «роз'яснення»: відмову у застосуванні іноземного права й не то, можливо грунтується тільки відмінність правової, політичною або економічною системи відповідного государства.

У Сімейному кодексі РФ правило про обмеження застосування норм іноземного права (ст. 167) загалом спирається ті ж початку, як і ст. 158 Основ: «Норми іноземного сімейного права й не застосовують у разі, коли таке застосування суперечило б основам правопорядку (публічному порядку Російської Федерації). І тут застосовується законодавство Російської Федерации».

Слід звернути увагу до принципове значення вказівки про допустимості звернення до застереженню саме у разі порушення питання про застосуванні іноземного права. Приміром, сімейному праву Росії не відомий інститут полигамного шлюбу. Стягнення ж у російському суді аліментів утримання дитини, який народився такому шлюбі, укладеному в державі, допускающем багатошлюбний шлюб, зовсім на означає застосування закону цієї держави про полигамном шлюбі і, отже, неспроможна розглядатися як підставу для звернення до застереженню публічне порядку. Йдеться визнання у російському суді які суперечать російському праву наслідків того що відбулося там застосування згаданого закона.

Вже згадана як правової феномен, що має у собі заряд императивности, здатний обмежити дію вітчизняної коллизионной норми, обмовка публічне порядку не піддається скільки-небудь точному визначенню. У цьому слід сказати ще й про існування двох концепцій публічного порядку: позитивної і негативної. Позитивна концепція (що називається з її походженню «франко-итальянской») будується на розумінні публічного порядку як сукупності матеріально-правових і принципів країни суду, що виключатимуть застосування норми іноземного права незалежно від її властивостей. Негативна концепція (її витоки слід шукати у німецькій доктрині і Вступному законі до Німецькому цивільному укладенню) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми в властивості самої норми, роблять її неприменимой.

Майже повсюдно обмовка публічне порядку закріплюється в законодавстві в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного праву з урахуванням коллизионных норм. Якщо йти з логічного посилки у тому, що обмовка публічне порядку входить у силу виключно за наявності коллизионной відсилання до іноземному праву, слід дійти висновку у тому, що обмовка може існувати й фіксуватися у законодавстві лише негативному варианте.

У судах країн обмовка публічне порядку багаторазово використовувалася обмеження дії радянських законів про націоналізації і невизнання права власності радянської держави на націоналізоване майно. Спочатку цю практику, яка спиралася як на обмовку публічне характері, а й у інакших висновків (кваліфікація актів про націоналізації як каральних, посилання невизнання радянського держави й ін.), поширювалася будь-яку націоналізоване майно, незалежно від цього, де було в останній момент націоналізації - біля радянської держави чи її межами. Після цього практика стала схилятися до визнання права власності радянського держави щодо націоналізоване їм майно. У виконанні вітчизняної доктрині звернення до застереженню публічне порядку сприймається як екстраординарне, виняткове явище. Вказується на відсутність прикладів застосування сили практично як державні, і третейських судів, наприклад, у практиці Зовнішньоторговельній арбітражної комісії при Торговопромислової палаті СРСР і пізніше — Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації. У теоретичної плані потреба у застереженню обговорювалася стосовно випадків, коли коллизионная норма відсилає до іноземного закону, обмежуючому правничий та свободи громадян (за ознаками соціальної, расової, національної, мовної чи релігійної принадлежности).

Міжнародне приватне право, всупереч своїй назві, загалом носить національного характеру. На відміну від міжнародного публічного права, єдиного всім держав, міжнародне приватне право існує у рамках національного права кожної держави: «російське міжнародне приватне право», «японське міжнародне приватне право» і т.д.

Національний характер виключає наявності у міжнародне приватне праві різних держав спільних рис. У цивільному праві різних держав зустрічаються однакові чи близькі стану та правила. І зрозуміло: хоча право і належить до області внутрішньої юрисдикції держав, у процесі їх співробітництва відбувається взаємовплив у сфері права. Тим паче таке взаємовплив відчутно у сфері міжнародного права. По природі воно регулює такі взаємини, які безпосередньо лежать у галузі міжнародного спілкування, що позначається на змісті самого права.

Разом про те міжнародне приватне право перестав бути частиною громадянського права, воно займає самостійне місце у системі внутрішньодержавного права — є його самостійної галуззю зі своїм специфічним предметом і методами регулювання. Міжнародне приватне право включає у собі два виду норм — колізійні (внутрішні і договірні) і уніфіковані матеріальні цивільно-правові. Тільки вони відповідають як предмета, і методу міжнародного права, що зумовлює об'єднання на самостійну галузь права.

Колізійні норми відрізняються системністю. Системність коллизионных норм обумовлена: 1) однорідним характером відносин, куди впливають ці норми (відносини цивільно-правового характеру у широкому буквальному розумінні, ускладнені іноземним елементом): 2) їхнім спільним призначенням (подолання коллизионной проблеми); 3) загальним засобом впливу на відносини (метод регулювання); 4) однаковим будовою коллизионных норм, відмінними від структури інших правових норм. Сукупність коллизионных норм тієї чи іншої держави становить «коллизионное право» цього держави: вона має національного характеру і є частиною національного права відповідного держави. Коллизионное право — це переважна більшість системи міжнародного права, що його основні риси і особенности.

Проте, складність проблем які виникають за застосуванні коллизионного способу регулювання і з використанням правил, їх що регламентують, породжує серйозні, часом нездоланні, складнощі у правової регламентації цивільних правовідносин, ускладнених іноземним елементом. Інтереси розвитку міжнародної громадянського обороту вимагають вдосконалення цього способу. З кінця XIX століття почався процес уніфікації, тобто. створення единообразных коллизионных норм. Уніфікація здійснено у формі за міжнародні договори, укладених меду державами. Останні беруть він міжнародно-правове зобов’язання застосовувати сформульовані договорі однакові колізійні норм із певному колу цивільних правовідносин. Використання уніфікованих норм знімає частково недоліки коллизионного способу: сприяє ліквідації такого негативного явища, як «колізія колізій», зменшує можливість появи «хромающих відносин», заповнює прогалини у національному коллизионном праве.

Проте жодне фактичне збіг, навіть значне, у цивільному праві різних країн виключає можливість виникнення з-поміж них колізій і необхідності вибору права: формально збіжні норми позитивного права отримують різну інтерпретацію у реальному юридичної практиці. Материально-правовой спосіб регулювання може здійснюватись і в национально-правовой формі: держава робить у своєму внутрішньому праві встановлює матеріальні цивільно-правові норми, спеціально призначені для регулювання цивільних правовідносин з іноземним елементом. Прикладом можуть бути норми, регулюючі правове становище суб'єктів міжнародного громадянського обороту (іноземців біля же Росії та російських громадян за рубежом).

Можлива й інша правова форма уніфікації: прийняття поруч держав про зразкових законів чи інших рекомендацій, вироблених спеціально створеними при цьому органами або ж порядку, укладання міжнародного договору. Надалі рекомендації сприймаються актами внутрішнього законодавства. Уніфікація норм міжнародного права можна забезпечити також із допомогою застосування міжнародних торгових звичаїв, які у окремих сферах міжнародного спілкування (торгове мореплавання, міжнародні розрахунки) отримали широке визнання і використання. Створенню єдиного правового режиму сприяють також рекомендовані міжнародними організаціями, національними торговими палатами, промисловими і торговими асоціаціями приблизні договори і спільні умови, що відбивають зовнішньоторговельну практику.

1 Звеков В. П. Міжнародне приватне право. М.: Норма, 1999 2 Дмитрієва Г. К., Довгерт О. С., Панов В. П. та інших. Міжнародне приватне право: Учеб. Посібник. М.: Юрист, 1993. 3 Богуславський М. М. Міжнародне приватне право: Підручник 2-ге вид., перераб. і доп. М.: Міжнародні відносини, 1994 4 Єрмолаєв В. Г., Сиваков О. В. Міжнародне приватне право. Курс лекцій. «Билина». М. 1998 г.