Істотне порушення кримінального процесуального закону як підстава для перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядку

Невід'ємною складовою кримінального провадження є кримінальна процесуальна форма. Вона встановлюється кримінальним процесуальним законом, а її недодержання в усіх випадках уважається порушенням його норм.

Дефініція істотних порушень кримінального процесуального закону, викладена у ч. 1 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), завдяки своїй універсальності, фактично охоплює ознаки всіх трьох кримінальних процесуальних підстав для зміни або скасування судових рішень. У цьому простежується певна наступність, адже законодавче формулювання цієї підстави у КПК УРСР 1927 р. не відрізнялося конкретністю — «якщо під час розгляду справи зроблено таке порушення або таке неправильне застосування закону і, зокрема, правил судочинства, які мали істотний вплив на вирок». Розробники КПК України 2012 р. запозичили визначення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з редакції ч. 1 ст. 370 КПК України 1960 р. та скоротили його відповідно до ідеології нового кодифікованого акта. Тож про який-небудь прогрес у цьому питанні мова йти не може.

Для розкриття сутності істотного порушення кримінального процесуального закону потрібно визначити зміст понять «кримінальний процесуальний закон» і «порушення кримінального процесуального закону».

Кримінальний процесуальний закон — це нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України, що містить систему юридичних норм, які, ґрунтуючись на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, регулюють діяльність суб'єктів кримінального судочинства й суспільні відносини, що складаються у сфері такої діяльності щодо початку кримінального провадження, порядку та умов проведення досудового розслідування, здійснення судового розгляду, перевірки правосудності ухвалених судових рішень, а також їх звернення до виконання й вирішення питань, пов’язаних із виконанням судових рішень.

З усього масиву нормативно-правових актів із питань кримінального провадження насамперед необхідно виділити Конституцію України, оскільки вона має найвищу юридичну силу, а її норми характеризуються прямою дією. Конституція України містить чимало норм, що стосуються кримінального провадження, більшість із яких закріплена в Розділі ІІ, Розділі VII та Розділі VIII.

Крім того, дія ст. 412 КПК України стосується й норм міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас базовим кримінальним процесуальним законом є КПК України, тому у ст. 412 КПК України передусім ідеться про порушення викладених у ньому приписів.

Порушення, визначені ст. 412 КПК України, також можливі при застосуванні норм, які стосуються кримінального провадження, що закріплені в інших законах України (наприклад, Законі України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29 січня 2014 р., Законі України «Про внесення змін до Закону України „Про застосування амністії в Україні“ від 27 лютого 2014 р. щодо повної реабілітації політичних в’язнів», Законі України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції» від 12 серпня 2014 р.).

Не вважатиметься порушенням кримінального процесуального закону невиконання чи неналежне виконання приписів підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють окремі кримінальні процесуальні відносини, що пояснюється вимогою верховенства закону. Винятковою сферою дії кримінального процесуального закону є встановлення підстав, порядку й умов кримінального провадження, у тому числі обмеження конституційних прав, свобод і законних інтересів особи в цій галузі. Підзаконні ж нормативно-правові акти розвивають, конкретизують первинні норми, закріплені у кримінальному процесуальному законі, установлюють порядки реалізації норм кримінального процесуального закону, тобто виконують функцію вторинного правового регулювання кримінальних процесуальних відносин.

Суперечність правовим позиціям Конституційного Суду України, судів вищого рівня в конкретних кримінальних провадженнях, зокрема Верховного Суду України, правоположенням, сформульованих у постановах Пленуму Верховного Суду України, інформаційних листах, постановах Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, також не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону, адже останні не є законодавчими актами, хоча й мають нормативний характер. Обставини, про які йдеться у ст. 412 КПК України, є результатом правотворчої діяльності, натомість положення, сформульовані вказаними судовими органами, з’являються внаслідок правозастосовної діяльності. Крім того, якщо суд, який ухвалив рішення, знайшов інші аргументи, належним чином обґрунтував свої висновки, піддав глибокій і критичній оцінці вже сформульовану правову позицію з певного питання, то сам факт відмінного тлумачення ще не свідчить про допущене ним порушення. Утім, не маючи достатньої аргументації, інший погляд суду фактично означає порушення норм Конституції України, КПК України, законів України або ратифікованих Україною міжнародних договорів.

Ґрунтуючись на результатах загальнотеоретичних розвідок процесуальних правопорушень, проведених досліджень проблем кримінальних процесуальних правопорушень, можна стверджувати, що порушення кримінального процесуального закону є винним суспільно шкідливим чи суспільно небезпечним діянням деліктоздатного суб'єкта кримінального провадження, прямо передбаченим кримінальним процесуальним законом, що тягне застосування санкцій різної галузевої належності.

На відміну від неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України), у ст. 412 КПК України головний акцент робиться на недотриманні нормативно закріпленого порядку кримінального провадження, спрямованого на реалізацію норм закону України про кримінальну відповідальність на підставі кримінально-правових відносин, що забезпечується правовими санкціями. Одним із найважливіших завдань такого порядку є встановлення механізму захисту прав, свобод і законних інтересів особи, недопущення свавілля державними органами та службовими особами, які ведуть кримінальний процес, тобто забезпечення належної правової процедури. Остання визначає спрямування кримінальної процесуальної форми.

Водночас за змістом ч. 1 ст. 412 КПК України не кожне кримінальне процесуальне правопорушення, допущене слідчим суддею, судом, тягне застосування процесуальних санкцій, а лише те, що вплинуло або могло вплинути на ухвалення правосудного судового рішення. Це означає, що для розмежування істотного порушення кримінального процесуального закону від тих порушень кримінального процесуального закону, що не тягнуть зміни або скасування судового рішення, до уваги беруться правові наслідки їх учинення — реальність чи гіпотетичність спричинення таким порушенням ухвалення незаконного, необґрунтованого й несправедливого судового рішення. У кожному окремо взятому випадку оцінювання наслідків кримінального процесуального порушення, що здійснюється судом апеляційної та касаційної інстанції, має суб'єктивний характер.

Подібний підхід обґрунтований і в польській процесуальній доктрині. Визначення впливу порушення кримінального процесуального закону на правосудність оскарженого судового рішення здійснюється за допомогою т. зв. негативного тесту. Його сутність полягає в тому, що порушення може бути визнане таким, що вплинуло на законність, обґрунтованість і справедливість судового рішення, якщо суд вищої інстанції дійде переконання, що воно є настільки неістотним, що в разі його відсутності суд нижчої інстанції ухвалив би таке саме рішення, як і те, що оскаржене з огляду на допущення вказаного порушення.

Відмінність істотних порушень кримінального процесуального закону від неістотних порушень полягає й у процесуальних засобах їх усунення та запобігання їм. У випадку істотних порушень кримінального процесуального закону — це застосування правовідновлювальних санкцій у вигляді скасування або зміни судового рішення. Натомість від процесуальних засобів реагування на неістотні порушення кримінального процесуального закону законодавець відмовився. Неістотні порушення кримінального процесуального закону можуть потягти застосування дисциплінарних стягнень до суддів. Такий підхід викликає заперечення, адже він не забезпечує виховно-запобіжного значення судового провадження, підвищення рівня професійної правосвідомості суддів, удосконалення правозастосовної діяльності. Апеляційне й касаційне провадження покликані виявляти, виправляти та запобігати всім порушенням кримінального процесуального закону, а не лише істотним. До речі, ст. ст. 380, 4002 КПК України 1960 р. встановлювали можливість винесення в такому разі окремої ухвали.

За характером судової помилки, що закладена в основі істотного порушення кримінального процесуального закону, ця підстава належить до процесуальних підстав (error in procedendo). Беручи до уваги функції норм, що лежать в її основі, у правовому регулюванні вона є різновидом кримінальних процесуальних підстав. Своєю чергою, залежно від наявності або відсутності порушень, пов’язаних із предметом, межами та процесом доказування, істотне порушення кримінального процесуального закону становить формальну процесуальну підставу. Натомість за імперативним чи диспозитивним характером припису про визнання відповідних порушень істотними аналізована підстава є водночас як умовною (ч. 1 ст. 412 КПК України), так і безумовною (ч. 2 ст. 412 КПК України).

З аналізу назви і змісту ст. 412 КПК України вбачається, що в ній ідеться про недотримання лише зобов’язальних і забороняючих регулятивних норм кримінального процесуального права, тобто порушується вимога такого: а) вчинити певну процесуальну дію, прийняти певне процесуальне рішення (зобов'язальна норма); б) утриматися від учинення певної процесуальної дії, прийняття певного процесуального рішення (забороняюча норма). Однак можливе й порушення уповноважуючих кримінальних процесуальних норм, застосування яких пов’язане з можливістю вибору слідчим суддею, судом різних варіантів рішень. Наприклад, за результатами підготовчого судового засідання суд, замість призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, повертає цей процесуальний документ прокурору за відсутності для цього підстав. З огляду на це, слово «вимог», що вжито в п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, доцільно виключити, оскільки невиправдано звужується сфера дії аналізованої підстави.

Істотні порушення кримінального процесуального закону, залежно від імперативності застосування санкцій у разі їх виявлення, традиційно ділять на умовні й безумовні.

Умовними істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, негативні наслідки яких настають залежно від обставин конкретного кримінального провадження. Істотність цих порушень визначається апеляційною та касаційною інстанцією, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Такі порушення є відносними причинами для застосування процесуальних санкцій, оскільки в одних випадках вони будуть визнані судом вищого рівня істотними й потягнуть скасування чи зміну судового рішення, а в інших — не будуть визнані істотними й не потягнуть застосування заходів впливу.

Умовні істотні порушення кримінального процесуального закону вимагають від учасників судового провадження, суду апеляційної та касаційної інстанцій довести зв’язок між ними й ухваленням неправосудного судового рішення (кримінальні процесуальні правопорушення з матеріальним складом). Однак такий зв’язок не завжди повинен бути очевидним (порушення перешкодили ухвалити законне обґрунтоване та справедливе судове рішення), він може бути й гіпотетичним (порушення могли перешкодити ухвалити законне обґрунтоване та справедливе судове рішення). В останньому випадку кримінальні процесуальні порушення породжують обґрунтований матеріалами кримінального провадження сумнів у правосудності судового рішення.

Так, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, визнаються недопустимими (ст. 87 КПК України), однак цей факт по-різному впливає на ухвалення підсумкового судового рішення. В одних випадках порушення порядку проведення пред’явлення для впізнання може спричинити недопустимість тільки результатів цієї процесуальної дії, а в інших — поставити під сумнів низку або й усю систему доказів, на яких ґрунтується судове рішення.

Безумовними істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, негативні наслідки яких настають у будь-якому випадку, незалежно від обставин конкретного кримінального провадження. Істотність цих порушень визначається законодавцем з огляду на цінність норм кримінального процесуального права, у зв’язку з чим і встановлена їх максимальна охорона. Обставини, про які йдеться, свідчать про настільки серйозні порушення норм кримінального процесуального закону, що за їх наявності апріорі неможливо ухвалити правосудне судове рішення. Тому для скасування судового рішення в разі їх наявності апеляційній і касаційній інстанціям достатньо констатувати, що такого роду порушення мають місце (кримінальні процесуальні правопорушення з формальним складом).

Цей факт, на думку О. С. Александрова та М. М. Ковтуна, є яскравим свідченням інквізиційності апеляційного провадження, яке розвивається не згідно з волею сторін, а в силу знеособленої вимоги закону, що ігнорує в цьому питанні ініціативу апелянтів.

У такій позиції простежується явне нерозуміння причини окремого виділення із загального обсягу істотних кримінальних процесуальних правопорушень тих, які завжди в будь-якому кримінальному провадженні свідчать про неправосудність ухваленого судового рішення.

По-перше, прямі заборони, які містяться в ч. 2 ст. 412 КПК України, дотримуються значно ретельніше, ніж заборони, що можуть бути виведені з приписів, які зовні не мають забороняючого характеру або сформульовані хоч і у формі прямої заборони, але в інших нормах кримінального процесуального закону, спеціально не присвячених підставам для зміни або скасування судових рішень. По-друге, значно полегшується й застосування правовідновлювальної санкції, оскільки перерахування в самому законі конкретних процесуальних порушень, що тягнуть безумовне скасування судових рішень, виключає можливість помилкового оцінювання цих порушень судами вищих інстанцій як неістотних. Насамкінець, наявність переліку безумовних істотних порушень кримінального процесуального закону чинить значний психологічний вплив на правозастосувача, адже кримінальна процесуальна відповідальність за такі порушення неминуча.

Низка авторів виділяють ще й третю групу істотних порушень кримінального процесуального закону — «інші істотні». Мова йде про порушення, істотність яких визначається правоположеннями, викладеними в постановах пленумів судів вищого рівня.

Наведений підхід є намаганням «утиснути» в один класифікаційний критерій видові групи, характерні для поділу поняття «істотні порушення кримінального процесуального закону» за іншим критерієм. Унаслідок цього постраждала чистота цієї логічної операції, адже видові групи накладаються одна на одну. Порушення кримінального процесуального закону, що визнаються істотними у правозастосовній практиці судів вищого рівня, продовжують залишатися умовними, незважаючи на те що в усіх випадках їх виявлення судове рішення підлягає скасуванню. Тому правильніше виокремити додатковий критерій класифікації істотних порушень кримінального процесуального закону — за суб'єктом їх визначення. Відповідно до нього, істотні порушення кримінального процесуального закону можуть визначатися як судами вищого рівня (ч. 1 ст. 412 КПК України), так і законодавцем (ч. 2 ст. 412 КПК України).

Л.О. Воскобітова, залежно від змісту процесуальних вимог, виокремлює два види істотних порушень кримінального процесуального закону: порушення гарантованих законом прав учасників кримінального провадження й інші порушення. Останні, на її думку, виявляються в порушенні процесуального порядку одержання доказів; порушенні меж компетенції державних органів і службових осіб, які ведуть кримінальне провадження; порушення послідовності руху та порядку переходу справи з однієї стадії в іншу; порушення вимог, що висуваються до процесуальних документів. Також автор наводить і способи вчинення вказаних порушень. Зокрема, порушення прав учасників кримінального провадження здійснюється шляхом їх обмеження або позбавлення. Інші процесуальні норми, як уважає науковець, можуть бути порушені шляхом неповного чи неправильного виконання приписів закону; неякісного, такого, що не відповідає вимогам закону оформлення або неоформлення проведених дій і прийнятих рішень.

Таку саму позицію з цього питання посіли М. М. Гультай, О.В. Победкін і С. М. Бурцев.

На підставі викладеного Л.О. Воскобітова запропонувала таке визначення: істотні порушення кримінального процесуального закону — учинені в будь-якій стадії кримінального провадження будь-яким способом порушення прав учасників судочинства; порядку одержання доказів; меж компетенції органів і службових осіб, котрі ведуть кримінальний процес; послідовності руху й переходу справи з однієї стадії в іншу; вимог, що висуваються до процесуальних документів, та інших норм КПК, які перешкодили всебічно, повно й об'єктивно розглянути справу, іншим чином спричинили ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення або породжують обґрунтовані, неспростовні сумніви в його прав осудності.

Викладений підхід хоча й заслуговує на увагу, утім повною мірою не розкриває сутності істотних порушень кримінального процесуального закону. кримінальний процесуальний правовий судочинство По-перше, він не надає можливості правильно розмежувати всі кримінальні процесуальні підстави для зміни або скасування судових рішень. Так, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження також пов’язані як із порушеннями прав учасників кримінального провадження (п. 1 ст. 410, пп. 1, 2 ст. 411 КПК України), так і з іншими порушеннями (п. 2 ст. 410, пп. 3, 4 ст. 411 КПК України). По-друге, виходячи із пріоритетності гарантій прав, свобод і законних інтересів особи перед іншими кримінальними процесуальними гарантіями, будь-яке кримінальне процесуальне порушення, що охоплюється підставами для зміни або скасування судових рішень, передбачених у ст. ст. 410, 411 та 412 КПК України, безпосередньо або опосередковано порушує права учасників кримінального провадження. По-третє, потребує уточнення й перелік підвидів інших істотних порушень кримінального процесуального закону, що виділяє Л.О. Воскобітова. Зокрема, у ньому йдеться про порушення процесуального порядку одержання доказів, що фактично залишає поза увагою порушення порядку проведення процесуальних дій, не спрямованих на збирання та перевірку доказів (наприклад, порядок зупинення, відкладення судового розгляду). По-четверте, наведені у визначенні відступи від вимог кримінального процесуального закону невиправдано зводяться до порушення лише однієї засади — усебічного, повного й неупередженого дослідження обставин кримінального провадження (об'єктивної істини). По-п'яте, у дефініції істотних порушень кримінального процесуального закону наведені не їхні характерні ознаки, а види порушень, що охоплюються аналізованою підставою.

О.А. Ширванов визначає істотне порушення кримінального процесуального закону як виражене в недотриманні норм (норми) кримінального процесуального права діяння, учинене суб'єктом кримінальних процесуальних правовідносин у формі дії чи бездіяльності в будь-якій стадії кримінального судочинства, яке шляхом позбавлення або обмеження гарантованих законом прав учасників кримінального судочинства або іншим шляхом вплинуло чи могло вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухваленого рішення та потягло застосування заходів відновлення правопорядку. Майже аналогічне визначення запропонувала й О.І. Скородєлова.

У наведеній дефініції привертають увагу визначені авторами способи вчинення істотного порушення кримінального процесуального закону: а) шляхом позбавлення гарантованих законом прав учасників кримінального судочинства; б) шляхом обмеження гарантованих законом прав учасників кримінального судочинства; в) іншим шляхом. Зазначені способи визначають й інші російські дослідники.

На нашу думку, ніхто не може позбавити учасників кримінального провадження гарантованих їм кримінальним процесуальним законом прав, оскільки їх реалізація забезпечуються механізмом належної правової процедури (due process of law). Будучи частиною кримінальної процесуальної форми, яка встановлює гарантії прав, свобод і законних інтересів особи, належна правова процедура, з одного боку, визначає порядок кримінального провадження, спрямованого на досягнення його завдань (ст. 2 КПК України), а з іншого — забороняє вчиняти такі процесуальні дії (бездіяльність) і приймати такі процесуальні рішення, що можуть порушити права й свободи особи в цій сфері. Адресатом належної правової процедури є суб'єкти кримінального провадження, наділені в ньому владними повноваженнями. Там, де не встановлено гарантій прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, немає й належної правової процедури.

Вітчизняний кримінальний процесуальний закон не виключає можливості тимчасового позбавлення права власності (ст. 16, ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 170 КПК України), а щодо процесуальних прав використовує такий термін лише у виняткових випадках (ч. 3 ст. 349, п. 2 ч. 1 ст. 473 КПК України), за умови попереднього роз’яснення учасникам кримінального провадження правових наслідків домовленостей між ними та одержання від них добровільної згоди на їх досягнення. Конкретні випадки позбавлення учасника кримінального провадження окремих процесуальних прав визначаються кримінальним процесуальним законом, тому неможливі внаслідок рішень, дій або бездіяльності державних органів і службових осіб, котрі ведуть кримінальне провадження.

Юридично невиправданим є й використання терміна «обмеження» гарантованих законом прав учасників кримінального судочинства для позначення способу істотного порушення кримінального процесуального закону. У юриспруденції термін «обмеження прав» використовується для встановлення визначених законом винятків із правового статусу суб'єкта правовідносин, що унеможливлюють його певні діяння з метою задоволення інтересів суспільства й держави. Обмеження прав може бути здійснене тільки на підставі правила, якому законодавець надав значення правового припису, має відповідати обставинам, що зумовили його запровадження, і не може змінювати сутності та змісту відповідних прав. Тобто, можливість обмеження прав учасників кримінального провадження випливає з норм кримінального процесуального законодавства України й пов’язується з правомірним процесуальним рішенням або процесуальною дією суб'єкта, котрий веде кримінальний процес, за умови обґрунтування їх відповідними законодавчими положеннями (наприклад, видалення обвинуваченого за ухвалою суду із зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду за повторне порушення ним порядку судового засідання).

Звідси мова може йти лише про порушення гарантованих кримінальним процесуальним законом прав учасників кримінального провадження. Саме такий термін ужито у ст. 87 КПК України при регламентації підстав визнання доказів недопустимими. На відміну від обмеження прав, їх порушення завжди є наслідком недотримання суб'єктом правозастосування вимог норми права. Саме із захистом порушених прав пов’язане звернення учасників кримінального провадження й інших заінтересованих осіб до судів апеляційної та касаційної інстанцій. При цьому варто мати на увазі, що порушення прав учасників кримінального провадження завдає шкоду не тільки особистим, а й публічним інтересам у сфері кримінального судочинства.

У процесуальній літературі висловлена точка зору, що порушення норм кримінального процесуального права, які тягнуть скасування або зміну судового рішення у кримінальній справі, по суті, є нічим іншим як кримінальним процесуальним правопорушенням, яке виражається в невиконанні кримінального процесуального обов’язку.

Зазначений підхід є явно неповним, оскільки, щонайменше, не враховує правові ситуації, пов’язані з порушенням заборон, сформульованих у кримінальному процесуальному законі.

Беручи до уваги вищенаведене, істотні порушення кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України) за способами їх вчинення можуть полягати в такому: а) невиконання визначених приписів кримінальних процесуальних норм (error in omittendo), зокрема неприведення свідка до присяги (ч. 2 ст. 352 КПК України), нез’ясування в обвинуваченого низки обставин перед ухваленням вироку на підставі угоди про визнання винуватості (ч. 4 ст. 474 КПК України); б) дії всупереч приписам кримінальних процесуальних норм (error in facidendo), зокрема надання учасникам судового провадження для ознайомлення матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві (ч. 3 ст. 317 КПК України), перебування в залі судового засідання свідків, які ще не були допитані під час судового розгляду (ч. 4 ст. 352 КПК України); в) недотримання вимог кримінальних процесуальних норм, що регламентують порядок і підстави ухвалення, проголошення судових рішень, їхню форму та зміст (error in iudicando), крім випадків порушення приписів кримінального процесуального закону щодо мотивування судових рішень.

Підсумовуючи вищевикладене, назву ст. 412 КПК України та зміст її ч. 1 доцільно викласти в такій редакції: «Стаття 412. Істотні порушення порядку кримінального провадження.

Істотними порушеннями порядку кримінального провадження є невиконання або дія всупереч приписам кримінального процесуального законодавства України, які закріплюють гарантії прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, установлюють підстави, умови, послідовність і строки проведення процесуальних дій, їх фіксацію, а також недотримання положень кримінального процесуального законодавства України, що визначають підстави, режим прийняття, оформлення, проголошення та звернення до виконання процесуальних рішень, якщо такі діяння перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення".